Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 434/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 197/2017 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00434/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso número: Procedimiento Ordinario 197/2017
Recurrente: D. Jesus Miguel
Administración demandada: Dirección General de la Policía
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 24 de octubre de 2018.
El recurso contencioso-administrativo que con el número 197/2017 pende de resolución en esta Sala, ha
sido interpuesto por D. Jesus Miguel , representado por el procurador D. Xulio López Valcárcel, dirigido por el
letrado D. José Carlos González Fernández, contra la desestimación, inicialmente presunta y posteriormente
expresa, por resolución de 1 de agosto de 2017 de la Dirección General de la Policía, del recurso de alzada
interpuesto frente al acuerdo del tribunal calificador de 8 de marzo de 2017, siendo parte demandada la
Dirección General de la Policía, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se acuerde: 'anular las resoluciones reflejadas en el Fundamento de Derecho Tercero de este recurso, por ser contrarias a derecho y al propio tiempo se declare: 1º. Que mi mandante no se encuentra afectado por ninguna de las causas de exclusión establecidas en la Orden de 11 de Enero de 1.988 para el ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía.

2º. Que se reconozca a mi poderdante su derecho a que se declare que ha superado la prueba de reconocimiento médico establecida en la oposición-libre para cubrir plazas de alumnos de la Escuela Nacional de Policía, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía (Resolución de 12 de Abril de 2.016 de la Dirección General de la Policía).

3º. Que una vez declarado APTO en el reconocimiento médico, se le reconozca a mi representado su derecho a que continúe con el proceso de selección estipulado, al objeto de poder realizar las pruebas eliminatorias de 'entrevista personal' y en su caso, una vez superada, la de 'test psicotécnico'.

4º. Que de superar todas las pruebas y obtenida plaza, se reconozca a mi mandante su derecho a obtener todos los beneficios y derechos adquiridos por sus compañeros de promoción o/y convocatoria (Resolución de 12 de abril de 2016).'

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO : Objeto de la reclamación.- Don Jesus Miguel impugna en esta vía jurisdiccional la desestimación, inicialmente presunta y posteriormente expresa, por resolución de 1 de agosto de 2017 de la Dirección General de la Policía, del recurso de alzada interpuesto frente al acuerdo del tribunal calificador de 8 de marzo de 2017 que le ha declarado no apto, al no haber superado la parte a) de la tercera prueba, de reconocimiento médico, en el proceso selectivo para el ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, convocado por resolución de 12 de abril de 2016 de la Dirección General de la Policía.



SEGUNDO : Antecedentes de interés que se desprenden del expediente administrativo y causa de la exclusión.- La causa de la exclusión del recurrente por el tribunal calificador ha sido la declaración de no apto, por no superar la parte a) de la tercera prueba de la fase de oposición, consistente en un reconocimiento médico dirigido a comprobar que no se aprecia en los aspirantes alguna de las causas de exclusión que establece la Orden del Ministerio del Interior de 11 de enero de 1988 por la que se establece el cuadro de exclusiones médicas para el ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía, que se fundó en la apreciación por los asesores médicos nombrados por el tribunal, en reconocimiento médico practicado el 17 de febrero de 2017, de la causa comprendida en el apartado 4.3.7, en la que se recoge: ' Otros procesos patológicos. Diabetes, enfermedades transmisibles en actividad, enfermedades de transmisión sexual, enfermedades inmunológicas sistémicas, intoxicaciones crónicas, hemopatías graves, malformaciones congénitas, psicosis y cualquier otro proceso patológico que, a juicio del Tribunal Médico limite o incapacite para el ejercicio de la función policial'.

En concreto, se hace constar en el informe médico que el recurrente padece 'iq tumor germinal (2015) estadio IIIA (M1) tratamiento quimioterapia' (folio 29 del expediente).

Frente a dicho acuerdo del tribunal calificador interpuso recurso de alzada el señor Jesus Miguel (folios 36 y 37 del expediente administrativo), argumentando que en el momento del reconocimiento médico presentó informe médico emitido por el Servicio Galego de Saúde de 13 de febrero de 2017, en el que consta que en el año 2015 había sido diagnosticado de tumor germinal que, una vez tratado, se ha resuelto sin mayores problemas, aportando análisis clínicos de 18 de enero de 2017 dentro de los valores de referencia, incluyendo los marcadores tumorales.

Añade que, una vez notificado el acuerdo del tribunal calificador, solicitó y le fue emitido nuevo informe ampliatorio del Sergas de 14 de marzo de 2017, con las siguientes conclusiones: 'Paciente de 23 años, diagnosticado en el año 2015 de un tumor en testículo derecho de buen pronóstico, tratado con cirugía y tres ciclos de quimioterapia con finalidad curativa. Desde entonces en seguimiento oncológico, se mantiene asintomático y libre de enfermedad. Se considera a Jesus Miguel apto para el ejercicio de cualquier profesión, no existiendo factores desde el punto de vista oncológico que lo limiten o incapaciten'.

En base a lo anterior el recurrente alegó que el acuerdo declarándole no apto era nulo de pleno derecho por los siguientes argumentos: 1º Que en el apartado 4.3.7 del cuadro de exclusiones no se contempla esta patología ya resuelta, excepto que se esté refiriendo a cualquier proceso patológico que, a juicio del Tribunal Médico limite o incapacite para el ejercicio de la función policial 2º Que en este último caso, la patología descrita se ha resuelto sin mayores complicaciones y sin que presente ningún tipo de secuelas, y además no limita ni incapacita para la función policial, y 3º Que, en todo caso, las causas de exclusión son totalmente subjetivas y a todas luces discriminatorias.

En informe médico solicitado por el área de coordinación jurídica y reclamaciones administrativas y emitido el 14 de julio de 2017 por facultativo médico del área sanitaria de la Dirección General de la Policía (folios 44 a 47 del expediente administrativo) se argumentaba que el recurrente se encontraba en ese momento en tratamiento farmacológico por la patología sufrida, y con el fin de evitar una posible recidiva, y considerándose, por tanto, que al no haber transcurrido un período de cuatro años de evolución sin recidiva tumoral no se puede asegurar la curación completa, razón por la que se aplica el punto 4.3.7 del vigente cuadro médico de exclusiones médicas para ingreso en Policía Nacional.

Por resolución de 1 de agosto de 2017 de la Dirección General de la Policía se desestimó el mencionado recurso de alzada.



TERCERO : Los términos de la controversia: alegaciones del recurrente en la demanda y del Abogado del Estado en la contestación.- El demandante alega que en el informe médico de 14 de julio de 2017, que precede a la resolución del recurso de alzada, se parte de una premisa errónea, porque el señor Jesus Miguel , tras la intervención quirúrgica de orquiectomía inguinal derecha practicada el 29 de junio de 2015, en el momento de la exploración o reconocimiento médico (17/2/2017) no se encontraba en tratamiento farmacológico y/o de quimioterapia por la patología sufrida, sino que lo finalizó en noviembre de 2015, no quedando al actor ni la más mínima secuela que le limite o incapacite para el ejercicio de la función policial.

En consecuencia, aduce el demandante que no existe causa de exclusión en la prueba de reconocimiento médico, por lo que debe ser declarado apto.

El Abogado del Estado se opone a las pretensiones del recurrente en base a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que declara que los dictámenes emitidos por los tribunales médico de procesos selectivos poseen una indudable fuerza de convicción dada la garantía que ofrecen sus conocimientos científicos y la objetividad de su nombramiento, por lo que gozan de presunción iuris tantum de acierto, sin que se haya desvirtuado por la parte demandante tal acierto de su valoración médica.

Destaca el defensor de la Administración General del Estado que el informe de la sanidad del Cuerpo Nacional de Policía ahonda en la necesidad de que pase un período de tiempo razonable que descarte la recidiva, para lo cual se somete al paciente a seguimiento.



CUARTO: No queda acreditado que el recurrente padezca una patología que le limite o incapacite para la función policial.- Este caso presenta la peculiaridad de que la causa de exclusión aplicada no coincide con la patología que padecía el recurrente, ya que se invocan 'otros procesos patológicos' que limiten o incapaciten para el ejercicio de la función policial.

Lo esencial para una adecuada decisión es discernir sobre la incidencia funcional de la patología diagnosticada en el desempeño, actual o futuro, de las labores que como Policía se le encomienden para las que, lógicamente, es fundamental hallarse en la plenitud de facultades físicas y psíquicas.

Pero antes de dicha valoración es preciso hacer hincapié en que la prueba pericial practicada, sobre todo el informe de 14 de marzo de 2017 emitido por el facultativo doctor don Carmelo , ha puesto de manifiesto que en noviembre de 2015 había finalizado el tratamiento de los tres ciclos de quimioterapia iniciados el 7 de septiembre de 2015, tras la intervención quirúrgica de orquiectomía derecha realizada al demandante el 29 de junio de 2015, manteniéndose el paciente desde entonces en seguimiento oncológico, pero asintomático y libre de enfermedad.

Con ello se evidencia que el actor lleva razón en sus alegaciones de la demanda, y a la vez se desmiente la afirmación en sentido contrario del informe médico de 14 de julio de 2017 emitido por facultativo médico del área sanitaria de la Dirección General de la Policía.

El informe pericial judicial, emitido por el facultativo especialista en oncología médica don Clemente , que, como el doctor Carmelo , ha depuesto en la vista celebrada, ha incidido no sólo en el buen pronóstico del proceso tumoral que aquejaba al señor Jesus Miguel , que se hallaba en una fase inicial cuando fue diagnosticado, sino también en la remisión completa de su proceso oncológico con la total curación, que el doctor Carmelo ha cifrado en un 99 por cien de probabilidades, mismo índice que otorga el doctor Clemente para la supervivencia a largo plazo. En ese sentido ha dicho en la vista que el cáncer de testículo es de los menos agresivos y que mejor pronóstico presentan. Asimismo ha informado que el recurrente no estaba recibiendo ningún tratamiento médico ni de quimioterapia en relación con aquel proceso tumoral el 17 de febrero de 2017.

Cierto es que en el TAC de tórax-abdomen-pelvis de 27 de agosto de 2015 apareció asimismo un pequeño nódulo pulmonar de apenas nueve milímetros, pero el doctor Carmelo en la vista ha manifestado que la aplicación de los tres ciclos de quimioterapia han hecho desaparecer aquel nódulo, y el doctor Clemente ha manifestado asimismo que el paciente se halla en remisión completa de su proceso oncológico.

Todas las anteriores apreciaciones médicas introducen serias dudas en torno a que pueda afirmarse con rotundidad que el señor Jesus Miguel padecía la patología tumoral el día 17 de febrero de 2017, es decir, en el momento del reconocimiento médico del proceso selectivo.

Al margen de lo anterior, tanto el doctor Carmelo como el doctor Clemente coinciden en dictaminar la total aptitud del señor Jesus Miguel y ausencia de toda contraindicación para el ejercicio de cualquier profesión.

Es más, uno y otro han insistido en que para tener por remitido el proceso tumoral no es preciso esperar al transcurso de cuatro años, como sucede con otros procesos oncológicos, dado el mejor pronóstico y menor agresividad del que presenta el actor.

Con tales apreciaciones técnicas se desacredita lo dictaminado por el tribunal médico del proceso selectivo de que se trata, posibilidad de control de la discrecionalidad que admite la moderna jurisprudencia.

En ese sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2010 (recurso de casación 2488/2007), con cita de las de 20 de julio de 2007 (RC 9184/2004), 9 de diciembre de 2008 (RC 11454/2004), 17 de junio de 2009 (RC 6755/2005), 18 de enero de 2010 (RC 4204/2006), 14 de junio de 2010 (RC 5649/2007), 26 de enero de 2015 (RC 3053/2013) y 7 de abril de 2015 (RC 1454/2014), en casos iguales de exclusiones de aspirantes a policías, ha declarado que en estos supuestos cabe el control de la discrecionalidad técnica que corresponde a los órganos calificadores, el cual tiene como uno de sus límites la observancia del mandato constitucional de la interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 de la Constitución), cuyo reverso positivo es ajustar la actuación administrativa a pautas de racionalidad que sean claramente visibles sin necesidad de los saberes especializados que acotan esa discrecionalidad técnica, permitiendo la revisión de las decisiones de los tribunales calificadores en virtud de pruebas periciales practicadas en el proceso.

Consecuencia de lo anteriormente argumentado ha de ser la anulación de la resolución recurrida, en cuanto se refiere al demandante, por no concurrir la causa de exclusión apreciada, siendo las resoluciones dictadas contrarias a Derecho ( artículo 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), de modo que el actor ha de ser calificado como 'apto' en la prueba de reconocimiento médico, por no encontrarse afectado por ninguna de las causas de exclusión establecidas en la Orden de 11 de abril de 1988.

Junto con esa pretensión ha de ser acogida la de que se reconozca al recurrente su derecho a que se declare superada la prueba de reconocimiento médico, y a que continúe con el proceso de selección estipulado, al objeto de poder realizar las pruebas eliminatorias de 'entrevista personal' y, en su caso, una vez superada, la de 'test psicotécnico', que completan el tercer ejercicio de la oposición.

Por último, interesa el actor que se declare que, de superar todas las pruebas y obtenida plaza, se reconozca su derecho a obtener todos los beneficios y derechos adquiridos por sus compañeros de promoción y/o convocatoria (resolución de 12 de abril de 2016), lo cual es asimismo una consecuencia lógica de las pretensiones anteriores, por lo que asimismo ha de ser acogida.



QUINTO: Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, han de imponerse las costas a la Administración demandada, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho; de conformidad con el artículo 139.4 LJ, se fija en 1.500 euros la cantidad máxima en concepto de defensa del demandante, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para exponer los motivos de impugnación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Jesus Miguel contra la desestimación, inicialmente presunta y posteriormente expresa, por resolución de 1 de agosto de 2017 de la Dirección General de la Policía, del recurso de alzada interpuesto frente al acuerdo del tribunal calificador de 8 de marzo de 2017 que le ha declarado no apto, al no haber superado la parte a) de la tercera prueba, de reconocimiento médico, en el proceso selectivo para el ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, convocado por resolución de 12 de abril de 2016 de la Dirección General de la Policía, y, en consecuencia, anulamos las mencionadas resoluciones, y declaramos: 1º Que el demandante no se encuentra afectado por ninguna de las causas de exclusión establecidas en la Orden de 11 de enero de 1988.

2º Se reconoce el derecho del recurrente a que se declare que ha superado la prueba de reconocimiento médico establecida en la oposición libre para cubrir plazas de alumnos de la Escuela Nacional de Policía, para ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, convocado por resolución de 12 de abril de 2016 de la Dirección General de la Policía.

3º Se reconoce el derecho del actor a que continúe con el proceso de selección estipulado al objeto de poder realizar las pruebas eliminatorias de 'entrevista personal' y, en su caso, una vez superada, la de 'test psicotécnico'.

4º Que, de superar todas las pruebas y obtenida plaza, se reconoce el derecho del recurrente a obtener todos los beneficios y derechos adquiridos por sus compañeros de promoción y/o convocatoria (resolución de 12 de abril de 2016).

Se imponen las costas a la Administración, fijando en 1.500 euros la cantidad máxima en concepto de defensa del demandante.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0197-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.