Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 434/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1364/2017 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

Apelación 1364/2017
PONENTE Sra. Mª JESUS MURIEL ALONSO
SENTENCIA N 434
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SÉPTIMA
Presidenta:
Dña. Mª JESUS MURIEL ALONSO
Magistrados:
Dña. ELVIRA ADORACION RODRIGUEZ MARTI
D. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR
D. SANTIAGO DE ANDRÉS FUENTES
D. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA.
En Madrid a dieciocho de junio de 2018.
La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los magistrados antes expresados, ha visto el recurso de apelación número
1364/2017, interpuesto por el Procurador D. Ignacio Rodríguez Diez, actuando en nombre y representación
de Dª Antonieta , contra la sentencia de 10 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso
Administrativo número 2 de Madrid en el procedimiento abreviado número 129/2017 interpuesto frente a la
Orden de 6 de febrero de 2017, por el Consejero de Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del
Territorio de la Comunidad de Madrid, por la que se acuerda el cese de la hoy apelante como funcionaria
interina del cuerpo de Ingenieros y Arquitectos Superiores por ocupación del puesto de trabajo por su titular.
Interviene como parte apelada la Comunidad Autónoma de Madrid, actuando en su nombre un Letrado
de su Servicio Jurídico.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Madrid, con fecha 10 de octubre de 2017, dictó sentencia en el procedimiento abreviado 129/2017, con la siguiente parte dispositiva: 'Que debía desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Antonieta frente a la resolución dictada el 6 de febrero de 2017 por el Consejero de Medio Ambiente, Administración Local y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid, al considerar que la misma es ajustada a Derecho, sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia a las partes, la parte actora interpuso recurso de apelación, al que se opuso la Administración demandada, tras lo cual se dispuso la remisión de los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones, se acordó formar rollo de apelación y al no haberse solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, ni la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 13 de junio de 2018, fecha en que ha tenido lugar.

Ha sido ponente la Magistrada Ilsma. Sra. Dª Mª JESUS MURIEL ALONSO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima el recurso interpuesto por el actor, funcionario interino, contra su orden de cese.

La Sentencia de instancia señala, resumidamente, que conforme al artículo 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las circunstancias que el precepto recoge, procediendo su cese, conforme al mismo precepto, además de por las causas del art. 63 del mismo texto legal , por la finalización de la causa que dio lugar a su nombramiento, entendiendo que si solo procede el nombramiento por causas de necesidad y urgencia, la desaparición de estas justifica el cese, aun sin amortización o provisión de la plaza. En el caso concreto el puesto que desempeñaba el recurrente fue ocupado por funcionario de carrera tras la finalización del proceso selectivo convocado por decreto de 27 de mayo de 2005 En su recurso de apelación reitera la recurrente, en esencia, que su cese no obedece a ninguna de las causas previstas legalmente en el artículo 63 ni a la desaparición de la causa que dio lugar al nombramiento; que la sentencia incurre en incongruencia al no pronunciarse en la nulidad del proceso selectivo causante del cese y al no resolverse la pretensión subsidiaria de indemnización equivalente a 20 días de salario por año de servicio. Alega que la sentencia de instancia vulnera la doctrina jurisprudencial europea y española relativa al fraude de Ley en el nombramiento de funcionarios interinos por abuso de la Administración en la contratación de funcionarios y empleados temporales. Que un hubo fraude en su nombramiento, toda vez que para el nombramiento de la hoy apelante se acudió al art. 10 del EBEP y para justificar dicho nombramiento se infringió el art. 70 del EBEP , puesto que no se cumplió con la obligación de convocar OEP como obliga dicha norma.

Finalmente, señala que se ha incumplido la prohibición de discriminación contenida en la normativa europea.

Por el contrario, la Comunidad de Madrid, se opone a las pretensiones de la apelante y solicita la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Planteado en los términos expuestos el presente recurso de apelación, tras el examen de lo actuado, no tenemos inconveniente en adelantar que coincidimos totalmente con los razonamientos expuestos por el juzgador de instancia, que resuelven acertadamente las cuestiones planteadas.

En efecto, se ha de comenzar indicando que el TS, desde la STS de 5 de noviembre de 1992 , ha venido señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena, etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un íter paralelo a aquel discurso.

En el presente caso, la sentencia de instancia da una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas y analizando el contenido de los actos administrativos impugnados, los cuales han sido analizados de forma minuciosa y pormenorizada por el Juez a quo, quien no ha incurrido en incongruencia omisiva, sino que ha dado cumplida respuesta a las pretensiones formuladas.



TERCERO.- Expuesto lo anterior , diremos que, conforme al artículo 10 del EBEP , para el nombramiento de interinos no basta que se de alguna de las circunstancias enumeradas en sus apartados a, b, c y d (existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera, sustitución transitoria de los titulares, ejecución de programas de carácter temporal, exceso o acumulación de tareas) pues junto a estas deben concurrir razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia.

Entendemos que el nombramiento interino realizado en su día a favor dela recurrente obedecía a la existencia de una vacante y a la urgente necesidad de cubrirla. Carece de significado que, posteriormente al cese de la hoy apelante, haya sido anulado el proceso selectivo por el que se ocupó la plaza que interinamente desempeñaba, pues en el momento del su cese su puesto había sido ocupado por un funcionario de carrera, y por ello, la posterior nulidad de dicho proceso selectivo no implica que su cese fuese injustificado, ni que su nombramiento fuese en fraude de ley.

La Sentencia de instancia recoge correctamente los criterios de cese de funcionarios interinos empleados por esta Sección; conforme al artículo 10 del Estatuto Básico del Empleado Público, ya citado, son funcionarios interinos los que, 'por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia', son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se da alguna de las circunstancias que el precepto enumera.

Por lo tanto, reiteramos, la razón del nombramiento como interino de la demandante fue la de cubrir una vacante existente, por entender la Administración necesaria y urgente las prestaciones de las funciones propias del mismo.

Como es sabido, la relación entre el funcionario interino y la Administración se define por su temporalidad. La amortización del puesto de trabajo, o su cobertura por titular, no son las únicas causas de cese de funcionario interino, pues como establece el tan citado artículo 10.3 del EBEP 'el cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento', y como hemos visto, en el caso del apartado 10.1.a) en que se encontraba la parte actora, la causa de su nombramiento fue la existencia de 'razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia' que aconsejaron cubrir dicha plaza vacante, por lo que procedía el cese si dicha urgencia desapareciese.

Por esta misma sección se ha declarado, en Sentencia de 11 de diciembre de 2015 (apelación 107/2015 ) entre otras muchas, que no sólo la cobertura de la plaza o su amortización justificaría el cese del funcionario interino, sino que, también, tal cese se puede producir, finalizando en consecuencia la relación de servicio, por libre remoción de la Administración cuando, a juicio de la misma, desaparezcan las razones de urgencia o necesidad que determinaron el nombramiento, (en este sentido ya se pronunciaron las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de Julio de 1985 y 12 de Mayo de 1986 ). En idéntico sentido la sentencia del TSJ del País Vasco de 4 de marzo de 2015 , que cita otras resoluciones de los Tribunales de Andalucía y Valencia, argumenta que si hay alguna vacante podrá nombrarse, para cubrirla, a un funcionario interino, pero siempre que haya una razón de urgencia o necesidad. La ocasión de una vacante no implica, necesariamente, su provisión temporal, sino tan sólo cuando se de aquella otra razón. Luego es la misma la que justifica el nombramiento, y la vacante sólo es la ocasión que permite apreciar esas circunstancias. Por eso, el mismo precepto dispone que el cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el art. 63, las que afectan a los funcionarios de carrera, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento, es decir, la urgencia o necesidad, aunque siga existiendo la plaza vacante. Y concluye que es la necesidad la que justifica el nombramiento, y la vacancia el supuesto que permite su apreciación. Por ello, podrán ser cesados en cualquier momento, cuando desaparezca la necesidad y forzosamente, cuando se cubra la plaza, pues ya no media la circunstancia que permitía a la Administración considerar la urgencia y necesidad.

Tampoco existe fraude en su nombramiento, como señala la sentencia apelada, debiéndose indicar, ante las alegaciones de la apelante, que la alusión al nombramiento de interinos o eventuales realizado en fraude de Ley que realiza el TJUE en dos sentencias, ambas de 14 de septiembre de 2016 (asuntos C-16/15 y C-197/2015 y acumulado C-184/2015), se refiere a aquellos casos en que la Administración Pública (en concreto la Sanitaria) había concatenado contratos como personal eventual, señalando que la misma es contraria al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP incorporado a la Directiva 1999/70. En similar sentido, se pronuncia la sentencia recaída en el asunto C-197/2015 y acumulado C- 184/2015 asimismo sobre la sucesión abusiva de contratos temporales con la Administración regidos por el derecho administrativo. Por ello, en el presente caso en el que no existe dicha sucesión de contratos, no se puede apreciar una actuación fraudulenta por parte de la Administración, quien puede, cuando se den las circunstancias antes descritas (de urgencia y necesidad) cubrir mediante la figura de los interinos las vacantes que existan.



CUARTO.- La apelante solicita también una sentencia que anulase la resolución impugnada y, para el restablecimiento de su situación jurídica individualizada, le reconociese la condición de personal fijo o, subsidiariamente, el abono de una indemnización por daños y perjuicios en una cantidad equivalente a 20 días de salario por año de servicio El caso es que el derecho que regula tanto la función pública como el régimen del personal estatutario sanitario no contiene previsión alguna equiparable a la que se contempla en el Estatuto de los Trabajadores reconociendo al personal temporal contratado irregularmente la condición de «trabajador o personal indefinido no fijo», ni tampoco prevé otras medidas, como las indemnizatorias, o la readmisión, para reparar la irregularidad o el fraude producidos.

No es posible estirar los hilos del razonamiento de las sentencias del TJUE de 14 de septiembre de 2016 hasta los límites que pretende el letrado de la recurrente, al pretender en definitiva aplicar al personal interino las previsiones contempladas en el Estatuto de los Trabajadores para los despidos improcedentes o para la extinción de la relación por causas objetivas.

Como es sabido, en los litigios que provocaron las cuestiones prejudiciales resueltas en las sentencias de 14 de septiembre de 2016 se suscitaba la interpretación del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada anexo a la Directiva 1999/70/CE y se referían a personal estatutario temporal de Servicios de Salud (madrileño y vasco de Salud) y a personal funcionario interino municipal (Ayuntamiento de Vitoria). En los supuestos examinados, se habían encadenado nombramientos sucesivos que no estaban justificados.

Es preciso para nuestro examen no olvidar el contenido de la cláusula cuarta del Acuerdo Marco.

Citamos: «no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas».

Pues bien, a estos efectos, no es comparable la situación propuesta por la apelante.

Hay que focalizar la atención sobre todo en las declaraciones contenidas en los apartados 66, 67 y 68 del C-16-15. En el apartado 66 se declara que «una posible diferencia de trato entre determinadas categorías de personal con contratos de duración determinada, como la que señala el juzgado remitente, que no se basa en la duración determinada o indefinida de la relación de servicio, sino en su carácter funcionarial o laboral, no está incluida en el ámbito de aplicación del principio de no discriminación consagrado por dicho Acuerdo marco». Añade, en el apartado 66 que esta diferencia de trato sólo podría estar incluida en el ámbito de aplicación del principio de no discriminación establecido en la cláusula 4 del Acuerdo marco en el supuesto en que el juzgado remitente debiera declarar que trabajadores con una relación de servicio por tiempo indefinido y que realizan un trabajo comparable perciben una indemnización por extinción de la relación, mientras que esta indemnización se deniega al personal estatutario temporal eventual». Y todavía más, en el apartado 68 dice el Tribunal que «en la medida en que ningún elemento de los autos en poder del Tribunal de Justicia deja ver que en el litigio principal exista una diferencia de trato entre el personal estatutario temporal eventual y el personal estatutario fijo, la diferencia de trato objeto de la cuarta cuestión prejudicial planteada por el juzgado remitente no está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión».

Cada clase de personal tiene su propio régimen jurídico, que establece sus derechos y obligaciones, y que actualmente se regula, principal y respectivamente, en el Estatuto Básico del Empleado Público, en el Estatuto de los Trabajadores y en el Estatuto Marco del Personal Estatutario. El funcionario interino no está vinculado a la Administración por una relación jurídica de naturaleza laboral, sino que su relación con ella encierra una clara condición de Derecho Público, distinción esencial, pues la regulación de la contratación temporal es distinta según la clase de vinculación con la Administración, de manera que ante esa diferencia no es acogible invocar la Directiva, pues la existencia de desigualdades en el conjunto de derechos y deberes de empleados públicos se deriva de la distinta naturaleza de la vinculación, lo cual, según la jurisprudencia del TJUE, no contradice el Acuerdo Marco.

Sobra decir, para finalizar, que ni el personal funcionario interino ni el estatutario temporal tienen indemnización por despido, como tampoco la tienen los funcionarios o estatutarios de carrera, a diferencia de lo que ocurre con los empleados laborales, por lo que no es tampoco de aplicación la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Europeo también de 14 de septiembre de 2016 y sobre la Directiva 1999/70/CE , asunto De Diego Porras , al respecto de la discriminación de los contratos de trabajo temporal en relación con los fijos en orden a la indemnización.

Finalmente, es de destacar la reciente Sentencia del Tribunal Europeo de 5 de junio de 2018 , que expresamente ha declarado' que no vulnera la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada la normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contrato de duración determinada celebrados para cubrir temporalmente un puesto de trabajo al vencer el término por el que estos contratos se celebraron ...' Por todo lo hasta ahora expuesto, es preciso concluir que en esta instancia no se han desvirtuado los fundamentos de la sentencia impugnada y ello conduce a la desestimación de la apelación.



QUINTO.- Conforme al artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa procede imponer las costas a la apelante hasta un límite de 600 euros por todos los conceptos incluidos en ellas.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ignacio Rodríguez Diez, actuando en nombre y representación de Dª Antonieta , contra la sentencia de 10 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Madrid en el procedimiento abreviado número 129/2017, la cual confirmamos, condenando a la apelante al pago de las costas hasta un límite máximo de 600 euros.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. Mª JESUS MURIEL ALONSO, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.