Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 434/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 216/2017 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
Recurso Contencioso-Administrativo núm. 216/2017
SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 4ª
Magistrados Ilmos. Sres.:
D. Miguel Ángel Olarte Madero, Presidente
D. D. Manuel José Domingo Zaballos, ponente.
Ilma Sra Doña Lourdes Pérez Padilla
SENTENCIA NÚM. 434/19
En Valencia, a siete de octubre de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del
presente recurso contencioso- administrativo número 216/2017, interpuesto por MED NVEST GLOBAL,SL,
representada por el procurador D. Victor Pérz Mateu de Ros y asistida por letrado , contra la Resolución de 24
de febrero de 2017 de del Director General de Tributos y Juego la Consellería de Hacienda de la Generalitat
Valenciana, desestimatoria del recurso de alzada presentado contra resolución de 15 de noviembre de 2016
de la Subdirección General de Juego inadmitiendo la solicitud de apertura de salón de juego en El Campello.
Es parte demandada la Generalitat, representada y asistida por letrado de su Servicio jurídico, siendo ponente
el magistrado Ilmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos, que expresa el parecer de la Sala.
Asunto en materia Acción administrativa.

Antecedentes

Primero.- La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo en fecha 22 de mayo de 2017 contra la resolución que se reseña en el Fundamento Jurídico Primero de esta Sentencia.

Segundo.-Dado trámite al recurso, se formuló demanda el 24 de enero de 2018, terminando por interesar sentencia estimatoria del recurso, anulación de la resolución impugnada, con el complemento que se dirá Tercero.-La demanda fue contestada por la Generalitat el 7 de marzo de 2018 interesando la desestimación de las pretensiones de contrario.

Cuarto.-Fue fijada la cuantía del recurso en indeterminada por Decreto de la Letrada de la Administración de Justicia de 14 de marzo de 2018.

Quinto.-Por auto de 21-5-2018 se recibió el pleito a prueba, , admitiéndose documental obrante en las actuaciones y la que se requirió a la Generalitat, siendo aportada.

Sexto.- Se abrió trámite de conclusiones, siendo presentados en tiempo y forma los correspondientes escritos procesales Séptimo.- Por providencia de 17 de julio de 2019, se fijó la fecha para deliberación y fallo el 25 de septiembre de 2019, en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Primero.-Tiene por objeto el recurso interpuesto interpuesto por MED NVEST GLOBAL,SL, la Resolución de 24 de febrero de 2017 de del Director General de Tributos y Juego la Consellería de Hacienda de la Generalitat Valenciana, desestimatoria del recurso de alzada presentado contra resolución de 15 de noviembre de 2016 de la Subdirección General de Juego inadmitiendo la solicitud de apertura de salón de juego en El Campello, Calle Gabriel Miró, nº 9, local 1 , de entrada en los servicios territoriales el 4 de octubre de 2016.

La resolución cuya legalidad nos cumple analizar a la vista de las alegaciones de las partes en sus correspondientes escritos de demanda y contestación, fundamenta su decisión en lo prescrito por el artículo 9.3 del Reglamento de Salones Recreativos y Salones de Juego aprobado por Decreto 55/2015, de 30 de abril, del Consell, dada la existencia en tramitación de otra solicitud en la misma zona de influencia, concretamente , en la Avda del Vincle nº 1 y 3ª, bajo esquina a C) San Ramón, nº 107, dentro del área de 800m de radio, medidos desde las puertas del local donde se pretendía la nueva instalación solicitada Segundo.-Pretende la actora dicte la Sala sentencia estimatoria de su recurso, anulando la resolución impugnada, de tal modo que autorice la instalación de su solicitud si fuera posible o, en su caso, se determine su derecho a la indemnización por lucro cesante y la irregularidad cometida.

Se apoyan las pretensiones desarrollando en el escrito de demanda versión de los hechos. Relato comenzando por la presentación en los Servicios territoriales de la Consejería y en fecha 18 de marzo de 2015 de solicitud de instalación de salón de juego en C) Doctor Fleming nº 38-40 expte 1.362., la autorización de instalación del Salón por resolución de 29 de septiembre de 2015 abriendo plazo de un año para obras de adaptación del local (salida el 29 de septiembre), la comunicación de renuncia al punto anteriormente autorizado el 30 de septiembre y al propio tiempo la petición de uno nuevo en la C) Gabriel Miró , nº9, bajo . Sigue el relato de avatares posteriores: el trámite de alegaciones de cancelación del salón abierto el 7 de octubre de 2016, alegaciones presentadas y nunca contestadas. En la tesis de la actora, la renuncia al primer punto autorizado en el Campell, escrito presentado en el registro del Ayuntamiento de Calpe en fecha 30 de septiembre de 2016 y conocido por la Administración autonómica el 4 de octubre , implicaba que cualquier expediente presentado con anterioridad a esa fecha no podía tramitarse o su tramitación debería ser denegada. Aparte , no ha quedado probado en qué fecha se inció el trámite de la solicitud de salón que se erigió como fundamento para no admitir la presentada en segundo lugar por la actora. Invoca el artículo 9 apartados 2 y 3 del Reglamento aprobado por Decreto 55/2015, de 30 de abril. Se alega que la Administración interviene en contra de sus propios actos y ha burlado los principios de buena fe y confianza legítima que sanciona el artículo 3.1 de la Ley 40/2015LRJSP En contraste la Abogada de la Generalidad sostiene que la Solicitud de autorización del salón de juego presentada por ALICANTE CINEMAS SL está registrada en los Servicios territoriales de Hacienda el 22 de septiembre de 2016, por tanto es anterior a la presentada por MED NVEST GLOBAL,SL el 30 de septiembre de 2016. De ahí que la resolución de la Conselleríafue dictada en estricta aplicación del artículo 9.3 del Reglamento de 30 de abril de 2015.

Tercero.- Asíplanteado el pleito por las partes procesales, se nos presenta en términos en esencia jurídicos.

El artículo 9 del tan repetido Reglamentode Salones Recreativos y Salones de Juego, aprobado por Decreto 55/2015, de 30 de abril, del Consell, prescribe lo siguiente: "1. Las personas físicas o jurídicas que, cumpliendo los requisitos especificados en el artículo anterior, estén interesadas en ser titulares de un salón recreativo o de un salón de juego y conseguir la oportuna autorización de instalación y permiso de funcionamiento, solicitarán de los órganos correspondientes de la consellería competente en materia de juego, dichas autorizaciones.

La solicitud será independiente de la preceptiva autorización de actividades que, en todo caso, deberá obtener del Ayuntamiento respectivo y que será tramitada conforme a la Ley 14/2010, de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos, o norma que la sustituya y normas correspondientes.

2. Quienes estén interesados en ser titulares de un salón de juego deberán solicitar la autorización de instalación a los servicios territoriales correspondientes de la Consellería competente en materia de juego, acompañando la siguiente documentación: a) Documento acreditativo de la representación de la persona o entidad solicitante por parte de quien suscriba la solicitud, en alguna de las formas previstas por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

b) Plano de situación del local donde se pretenda instalar el salón de juego, a escala 1/1000 como mínimo, comprensivo del radio de 800 metros medidos desde cada una de las puertas de acceso al local, y certificado emitido por técnico competente en el que se relacionen los números de policía, calles y población o poblaciones comprendidas en el citado radio de 800 metros.

3. Los servicios territoriales, previa comprobación de que no existen autorizados o en tramitación otro u otros salones de juego en el radio de 800 metros a que se refiere el artículo 4.1 del presente reglamento, procederán en el plazo de treinta días hábiles a requerir a la persona interesada para que aporte la siguiente documentación: a) Documento público que acredite la disponibilidad del local.

b) Declaración responsable de los metros cuadrados útiles del local.

c) Fotocopia del DNI del solicitante cuando sea persona física o su equivalente si se tratase de extranjeros, y de los miembros del consejo de administración, de los administradores y partícipes de la sociedad, si el solicitante es una sociedad mercantil.

d) Copia o testimonio de la escritura de constitución de la sociedad, en la que constará el nombre y apellidos de los socios o partícipes, su cuota de participación, y copia de los estatutos y certificación de la inscripción en el Registro Mercantil, cuando la solicitante sea una sociedad mercantil.

e) Certificado o solicitud de certificado del Registro Central de Penados y Rebeldes, junto con la declaración complementaria a que se refiere la Ley 68/1980, de 1 de diciembre, sobre Expedición de Certificaciones e Informes sobre Conducta Ciudadana, tanto de los socios, gerentes o apoderados de la mercantil como de la persona física si es la solicitante.

4. La solicitud y documentación anexa se presentará en cualquiera de los registros y oficinas que establece la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dirigida a los servicios territoriales de la Consellería competente en materia de juego correspondientes al domicilio donde se pretenda instalar el salón.

Los servicios territoriales requerirán informe del Ayuntamiento de la población en la que solicita instalar el salón recreativo o salón de juego, que deberá ser emitido en el plazo de treinta días, reputándose favorable transcurrido dicho plazo sin recibir contestación." Por su parte, el articulo 12, relativo a la vigencia, caducidad o extinción de las autorizaciones, enuncia en su número 2 entre las causas (se dice casos), la primera de ellas - letra a)- que por renuncia de la persona o entidad titular, manifestada por escrito a la consellería competente en materia de juego que. Consecuencia de la caducidad, extinción o revocación, la cancelación de la inscripción en el Registro de Empresas titulares de Salones.

Cuarto.-Por lo que aquí interesa para el desenlace del pleito, de la prueba documental practicada se extrae lo siguiente: -El18 de marzo de 2015 la maercantil MED NVEST GLOBAL,SL presentó solicitud de instalación de salón de juego en C) Doctor Fleming nº 38-40 expte 1.362, - Obtuvo respuesta por resolución de 29 de septiembre de 2015 concediendo la autorización abriendo plazo de un año para obras de adaptación del local (salida el 29 de septiembre - ALICANTE CINEMAS SL cumplimentó solicitud, modelo J12, presentada en los servicios territoriales de la Consellería (Alicante) en fecha 22 de septiembre de 2016 y para salón recreativo ( apuestas y servicio de bar) en la Avda Vincle 1 y 2 , esquina San Ramón; - El 30 de septiembre de 2016 MED NVEST GLOBAL,SL comunicó a la Administración autonómica renuncia al punto anteriormente autorizado el 30 de septiembre y al propio tiempo presentó petición de uno nuevo en la C) Gabriel Miró, nº 9, bajo.

-El 5 de octubre de 2016 la Subdirectora General del Juego acepta la renuncia de la empresa a la mentada autorización.

La solicitud de ALICANTE CINEMAS SL, expediente nº 1525, fue autorizada por resolución de la Subdirectora General de Juego de 26 de enero de 2017 a ALICANTE CINEMAS SL para Salón de juego en Avda Vincle 1 y 3ª, bajo izq.

La -única- resolución aquí impugnada 24 de febrero de 2017 de del Director General de Tributos y Juego la Consellería de Hacienda de la Generalitat Valenciana, desestimatoria del recurso de alzada presentado contra resolución de 15 de noviembre de 2016 de la Subdirección General de Juego inadmitiendo la solicitud de apertura de salón de juego en El Campello, Calle Gabriel Miró, nº 9, local 1, entrada en los servicios territoriales el 4 de octubre de 2016. Precisamente porque, como sabemos, la inadmisión a trámite se fundó en que el 22 de septiembre de 2016 había sido presentada solicitud de Salon formalizada por CINEMAS ALICANTE SL dentro de la misma área de influencia, constando en las actuaciones que terminó por otorgarse autorización por resolución de la Subdirectora General de Juego de 26 de enero de 2017 a ALICANTE CINEMAS SL para Salón de juego en Avda Vincle 1 y 3ª, bajo izq. Esto anotado porque - con independencia de lo que razonamos en el siguiente fundamento jurídico - la legalidad o no de la resolución de 26 de enero de 2017 (acto declarativo de derechos) no es asunto que pueda dilucidarse en este pleito.

Quinto.-Llegados a este punto, asiste la razón al actor en la cuestión nuclear del pleito.

Cuando se presentó la solicitud de salón recreativo el 22 de septiembre de 2016 , existía autorizado otro anterior en la C) Doctor Fleming nº 38-40 expte 1.362, por mor de la resolución de 29 de septiembre de 2015 a favor de la solicitante MED NVEST GLOBAL,SL. No se presentó la renuncia hasta el 30 de septiembre, por lo que mal podía erigirse en obstáculo para tramitar la solicitud por la misma mercantil de salón de juego en otro lugar la circunstancia de que un tercero había solicitado días antes una autorización en la misma área de influencia.

La interpretación realizada del reglamento autonómico en sede administrativa y defendida por la Abogada de la Generalitat es en exceso literalista y contraria al sentido y finalidad del precepto. Es verdad que antes del día 30 de septiembre en que la actora interesa solicitud de autorización en otro punto se había presentado la solicitud de la mercantil CINEMAS ALICANTE SL, pero tal solicitud no debió tramitarse antes de que se produjera la renuncia de la autorización vigente para salón en la Calle Doctor Fleming nº 38-40 expte 1.362. Es más en el expediente nº 1525 remitido por la Generalitat - se requirió entero- ni siquiera figura diligencia o acto de incoación del procedimiento, únicamente tenemos la solicitud cumplimentando modelo J.12, acompañado de un breve informe de ingeniero técnico acerca del radio de 800m y - sin más- el acuerdo de autorización. Mal puede mantenerse, en rigor, que hubiera en tramitación un nuevo procedimiento en fecha 30 de septiembre; lo que consta que había, es , simplemente , la solicitud de 22 de septiembre, no en tramitación, porque estamos diciendo que no consta incoado el procedimiento , seguramente porque no pudo legalmente haberse incoado cuando todavía no se había presentado la renuncia de la autorización vigente e inscrita.

Cualquier otra interpretación del reglamento no se atiene a su sentido y, en cualquier caso, secundaría un fraude de ley.

Sexto.- El recurso se estimará parcialmente porque, siendo ilegal la decisión administrativa impugnada, el derecho que asistió a MED NVEST GLOBAL,SL. y que por la presente se le reconoce, se limita a la tramitación de la solicitud presentada por su parte para salón de juego en El Campello, Calle Gabriel Miró, nº 9, bajo, presentado el 30 de septiembre, sin que pueda erigirse como impedimento para su tramitación la existencia de la solicitud de referencia presentada por ALICANTE CINEMAS SL en fecha 22 de septiembre de 2016 y para salón recreativo ( apuestas y servicio de bar) en la Avda Vincle 1 y 2 , esquina San Ramón.

Que la solicitud pueda terminar en autorización es cuestión a decidir, tras la oportuna tramitación, por la Administración autonómica a través de resolución ajustada a derecho.

En cuanto al derecho a al indemnización por lucro cesante, desconoce la Sala si al derecho a la tramitación de la solicitud que se reconoce, se adiciona el derecho a obtenerla. Sólo en ese segunda hipótesis , cabría entrar en consideraciones al respecto, de modo que no cabe abordar en este pleito tal cuestión por obvias razones procesales.

Séptimo- Resolviendo la estimación parcial del recurso, no cabe imponer las costas en aplicación del art. 139.1 de la Ley Jurisdiccional , reformada por la Ley de Agilización Procesal 37/2011.

En atención a todo lo expuesto, en el nombre del Rey y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Estimarel recurso contencioso administrativo interpuesto por MED NVEST GLOBAL,SL, contra la Resolución de 24 de febrero de 2017 de del Director General de Tributos y Juego la Consellería de Hacienda de la Generalitat Valenciana, desestimatoria del recurso de alzada presentado contra resolución de 15 de noviembre de 2016 de la Subdirección General de Juego inadmitiendo la solicitud de apertura de salón de juego en El Campello. Se declara contraria a derecho y anula la resolución impugnada. Se reconoce el derecho de MED NVEST GLOBAL,SL a que se tramite su solicitud presentada el 30 de septiembre de 2016 para salón de juego en El Campello, Calle Gabriel Miró, nº 9, bajo, en los términos de los fundamentos jurídicos de la presente sentencia, en particular, Fundamentos jurídicos cuarto, in fine, quinto y sexto.

Sin costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ªdel Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberáprepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ªdel Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016). Asípor esta nuestra Sentencia, de la que se unirácertificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Letrada de la administración de Justicia, certifico. En Valencia, a la fecha arriba indicada