Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 434/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 906/2019 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección OctavaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2018/0011187

Recurso de Apelación 906/2019-C-01

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 906/2019

S E N T E N C I A Nº 434/2020

Ilmos/as Sres/as.

Presidenta:

Dª Amparo Guilló Sánchez-Galiano

Magistrados/as:

D. Rafael Botella García-Lastra

Dª Juana Patricia Rivas Moreno

Dª María Dolores Galindo Gil

Dª María del Pilar García Ruiz

En Madrid, a diecinueve de junio de dos mil veinte.

VISTO por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el Recurso de Apelación que con el número 906/2019 ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Sánchez Puelles González-Carvajal, en nombre y representación de Dª Aida, frente a la Sentencia de fecha 9 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 21 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 226/2018, seguido a instancias de la misma persona aquí apelante contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra la Orden de 16 de noviembre de 2017, de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por la que se cesó a la apelante como funcionaria interina en el puesto nº NUM000, que ocupaba como Técnico Superior de Salud Pública, Escala Farmacia, en la Dirección General de Salud Pública de la Comunidad de Madrid.

Ha sido parte apelada la Comunidad de Madrid, representada y asistida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 9 de mayo de 2019, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 21 de Madrid y en el Procedimiento Abreviado nº 226/2018, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'Que desestimando el recurso contencioso administrativo formulado por el Procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal, en nombre y representación de Dª. Aida, contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto por la actora frente a la Orden del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, de 16 de noviembre de 2017, por la que se cesó a la actora como funcionaria interina en el puesto nº NUM000 que venía ocupando como Técnico Superior de Salud Pública, Escala Farmacia, en la Dirección General de Salud Pública de la Comunidad de Madrid, debo declarar y declaro dicho acto conforme a Derecho; todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación que, tras ser admitido a trámite, se sustanció conforme a las prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, elevándose las actuaciones a esta Sala y quedando registradas en fecha 15 de julio de 2019.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso de Apelación la audiencia del día 19 de junio de 2020, fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª María del Pilar García Ruiz, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Aida contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra la Orden de 16 de noviembre de 2017, de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por la que se cesó a la apelante como funcionaria interina en el puesto nº NUM000, que ocupaba como Técnico Superior de Salud Pública, Escala Farmacia, en la Dirección General de Salud Pública de la Comunidad de Madrid

Para fundamento de su decisión, la Juzgadora de instancia expone los antecedentes fácticos y jurídicos que considera de interés y entra a continuación a resolver los motivos de impugnación vertidos en la demanda.

En primer lugar, examina el relativo a la pretendida nulidad del cese por caducidad de la Oferta de Empleo Público a la que estaba vinculada la plaza ocupada que, según afirmaba la demanda, era del año 2007; y ello invocando el artículo 70 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre. La Sentencia apelada trae a colación otra de la Sección Séptima de esta Sala, de fecha 4 de julio de 2018, para concluir que la actora no está legitimada para discutir sobre la pretendida base la Orden de convocatoria de las pruebas selectivas en las que fue nombrado el funcionario de carrera que tomó posesión en la plaza que ella ocupaba.

En relación con la concurrencia de la causa del cese de la demandante en la instancia, la Sentencia apelada explica que, al amparo de lo previsto en el artículo 10 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, la misma estaría justificada al haber desaparecido la que motivó su nombramiento puesto que la plaza vacante para la que había sido nombrada fue cubierta por un funcionario de carrera.

Respecto a la pretensión subsidiaria ejercitada en la demanda, relativa al reconocimiento del derecho a una indemnización al momento del cese por cuanto el no percibirla sería una discriminación con el personal funcionario eventual e, incluso, con el personal laboral que, según la demandante en la instancia, sí la percibirían por cese en su puesto de trabajo, la Sentencia apelada trae a la suya una del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018, y afirma que, dado que la parte actora no expresó siquiera qué daños y perjuicios, o por qué concepto, se le habrían causado, sin haber tampoco acreditado la realidad de tales supuestos daños, la pretensión debía ser desestimada.

Por lo demás, la Sentencia recurrida en esta apelación impone a la parte actora el pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Frente a dicha Sentencia se alza en este recurso de apelación Dª Aida quien, a través de su representación procesal, articula, en esencia, los siguientes motivos impugnatorios:

El primero de ellos trata acerca de la denegación de la indemnización solicitada en la demanda con carácter subsidiario. Afirma la apelante que la Sentencia del Tribunal Supremo en que se basa la de instancia alude a la Cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE que contiene una serie de 'medidas destinadas a evitar la utilización abusiva' y establece mecanismos de prevención de abusos en la contratación de duración indeterminada. Disiente la apelante de la afirmación de la Juez a quo acerca de la falta de expresión y acreditación de los daños y perjuicios causados aludiendo a lo que mantuvo la parte actora en su demanda e insistiendo en que el haber estado en situación de interinidad en una plaza desde el año 2007 hasta 2017 le habría producido daños pues tal lapso de tiempo 'juega en contra del esfuerzo, dedicación y estudio que toda oposición exige y supone no estar en igualdad de oportunidades con personas más jóvenes o con quien no trabaja o no tiene cargas familiares'. De cualquier modo, trae la apelante a su recurso una Sentencia de fecha 26 de abril de 2019, de la Sección Séptima de esta misma Sala (dictada en el Recurso 630/2017) en el que se estima en parte el recurso interpuesto por ella misma contra la Orden 2644/2014, de 4 de diciembre, que convocó el proceso selectivo para el ingreso en el Cuerpo de Técnicos Superiores de Salud Pública, Especialidad Farmacia. Sentencia que, según expone la apelante, afectaría de forma sobrevenida el fondo del recurso de apelación.

En el segundo motivo impugnatorio, discute la apelante la imposición de costas que contiene la Sentencia recurrida. En los argumentos que vienen a sostener el motivo, la parte apelante entiende que es improcedente tal pronunciamiento porque (1) la Administración no dictó Resolución expresa a su recurso de reposición, y (2) existen sobradas y fundadas dudas de hecho y de derecho, tal como ha declarado, al parecer, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Madrid, en el PA 217/2018.

Subsidiariamente, en cuanto a las costas de la apelación, sostiene la parte apelante que en el caso de desestimarse su recurso no deberían imponérsele las costas por versar el recurso sobre una materia en la que existen dudas de derecho a la vista de 'las múltiples sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que se van dictando en la materia'.

TERCERO.- La parte apelada se ha opuesto al recurso solicitando la confirmación de la sentencia de instancia. Para ello, se remite a los razonamientos vertidos en la Sentencia apelada, a los que adiciona los que expone en su escrito de oposición, los cuales se tienen ahora por reproducidos íntegramente tal como obran en el rollo de apelación.

CUARTO.- Para comenzar el examen y decisión de los motivos impugnatorios vertidos en el recurso de apelación habremos de recordar que este medio de impugnación de resoluciones judiciales tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento judicial recaído en primera instancia.

La jurisprudencia (entre otras, muchas SSTS de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la parte recurrente en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.

En aplicación de tal jurisprudencia pueden traerse a colación, entre otras, nuestra Sentencia de 21 de diciembre de 2016 (Rec. Apel. 666/2016), - citada en la más reciente de 23 de noviembre de 2017 (Rec. Apel. 364/2017)- en la que dijimos que

' No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo, que entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que 'las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior artículo 100 LJCA , son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir sobre las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea prueba o cual sea otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal en primera instancia si se entiende que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico'.

QUINTO.- Expuesto lo anterior, estamos en condiciones de entrar a resolver el presente recurso de apelación en los mismos términos en que su objeto ha quedado delimitado por los motivos impugnatorios articulados por la recurrente.

En cuanto a la denegación que pronuncia la Sentencia apelada sobre la indemnización solicitada -en todo caso, con carácter subsidiario a la pretensión principal de anulación del cese- no aprecia la Sala ninguna infracción en que aquélla hubiese incurrido por haber decidido del modo expuesto. En este sentido, no carece precisamente de relevancia el hecho de que la pretensión indemnizatoria de la que aquí se trata se plantease en la instancia de modo subsidiario y tan sólo para la eventualidad de que, siendo ajustado a Derecho su cese -lo que se infiere de la Sentencia apelada y no ha sido objeto de impugnación expresa en esta apelación ya que ningún motivo se ha articulado al respecto-, debieran serle indemnizados los supuestos perjuicios causados por las razones de las que se dejó constancia más arriba.

Al respecto cabe recordar que la indemnización solicitada con base en la posible discriminación que existiría entre el cese de un funcionario interino y de un laboral temporal es una pretensión que no puede tener favorable acogida, por las razones que se exponen a continuación.

De entrada será preciso recordar que en el suplico de su demanda la ahora apelante solicitó de la Juez de instancia lo siguiente, que es literal:

'... tras los trámites legales dicte sentencia por la que, con estimación íntegra del recurso declare nulo el cese objeto del recurso de reposición cuya desestimación presunta se impugna, por haber caducado la oferta de empleo público que lo motiva, o, subsidiariamente, reconozca el derecho a una indemnización por el cese equivalente a un despido objetivo de 20 días de salario por año trabajado o proporcional conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta desde el 19 de noviembre de 2008 al 16 de noviembre de 2017 más los intereses legales.Con costas.' (la letra en negrita es del original en la demanda).

De modo relevante, debe considerarse en este caso también la circunstancia de que la actora estuviera prestando servicios para la Administración apelada, como funcionaria interina en virtud de un solo nombramiento, desde el año 2007 al 2017, de entrada, deberemos traer a nuestra Sentencia el reciente pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en reciente STS de 28 de mayo de 2020 (Rec. Cas. 5801/2017) al resolver así el Alto Tribunal:

'... la respuesta que daremos a la cuestión de interés casacional objetivo admitida es que el cese de un funcionario interino, con una única relación de servicios, no determina derecho a indemnización de 20 días de año de trabajo desempeñado previsto en la legislación laboral y no en la legislación funcionarial.

Además, dado que la cuestión se plantea con referencia a la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016, dictada en el asunto C-596/14 y aceptando el primero de los alegatos de la administración autonómica recurrente, referido a la inaplicación de tal doctrina con base en que la situación jurídico-laboral del Sr. Ángel era diferente a la de la persona afectada por esa sentencia del Tribunal Europeo pues no argumenta lo siguiente:

'70 A este respecto, según reiterada jurisprudencia, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco solo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada ( sentencias de 22 de noviembre de 2005, Mangold, C-144/04, EU:C:2005:709 , apartados 41 y 42, y de 26 de enero de 2012, Kücük, C-586/10 , EU:C:2012:39 , apartado 45, y auto de 12 de junio de 2019, Aragón Carrasco y otros, C-367/18 , no publicado, EU:C:2019:487 , apartado 55).

71 Se desprende de la cláusula 5, apartado 2, letra a), del Acuerdo Marco que corresponde a los Estados miembros determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se consideran 'sucesivos' ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 79, y auto de 12 de junio de 2019, Aragón Carrasco y otros, C- 367/18 , no publicado, EU:C:2019:487 , apartado 56).

72 En el caso de autos, el juzgado remitente no proporciona ningún indicio que permita considerar que la Sra. Carina haya trabajado para el Ayuntamiento de Madrid en el marco de varias relaciones de servicio o que, en virtud del Derecho español, deba considerarse que la situación controvertida en el litigio principal se caracteriza por la existencia de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada.'

Como ya hemos dicho, en el caso de autos, el Sr. (...) sólo mantuvo un vínculo laboral con la administración, razón por la que no concurre el supuesto de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada' que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

Y, finalmente, dado este dato fáctico de una única relación de servicios, consideramos que no debe analizarse la aplicación al caso (1) de la reciente sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, dictada en los asuntos acumulados C.103/18 y C-429/18 ; (2) de la doctrina fijada por esta Sala Tercera en dos sentencias el día 26 de septiembre de 2018 ( STS 3251/2018 - ECLI: ES:TS:2018:3251 ), en el recurso 1305/2017, y ( STS 3250/2018 - ECLI: ES:TS:2018:3250 ), en el recurso 785/2017, puesto que las tres se refieren a supuestos de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada'.

Más allá del razonamiento del Tribunal Supremo, que da respuesta a la situación y pretensiones de la apelante, en esta alzada aquélla invoca lo previsto en la Cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE por lo que habremos de recordar, con el Tribunal de Justicia de la Unión Europa en reciente STJUE de 19 de marzo de 2020 (Asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18) al resolver una de las cuestiones prejudiciales que le fueron allí planteadas, lo siguiente:

'... los juzgados remitentes preguntan, en esencia, si el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.

118 A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06 , EU:C:2008:223 , apartado 80).

119 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (véase, por analogía, la sentencia de 24 de junio de 2019, Poplawski, C-573/17 , EU:C:2019:530 , apartado 62).

120 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco'.

En esta misma STJUE, el Tribunal europeo examina, en particular, la cuestión relativa a la indemnización a los funcionarios interinos de larga duración tras el cese ocurrido por haber sido ocupada la plaza que ocupaban por un funcionario de carrera que superó el correspondiente proceso selectivo, y afirma que

'106 (...) la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en 'indefinidos no fijos' y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición'.

La necesidad de resolver ' con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables'incumbe, según el Tribunal de Justicia, al órgano jurisdiccional nacional que será el que deba determinar si tal indemnización es o no una medida adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar el 'abuso'. Lo que ocurre es que tal decisión habría de adoptarse siempre bajo la propia premisa que el Tribunal de Justicia establece en esta repetida STJUE de 19 de marzo de 2020, apartado 105. Veamos, cómo la condiciona a la existencia en el Derecho nacional de una norma que prevea al abono de una indemnización en tales casos y, en concreto, para los funcionarios interinos:

'105 En estas circunstancias, en la medida en que el Derecho español permita conceder a los miembros del personal estatutario temporal víctimas de la utilización abusiva de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente, corresponde a los juzgados remitentes determinar si tal medida es adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar tal abuso'.

En este caso, la apelante pretendería la aplicación en su caso (funcionaria interina) de una normativa prevista tan sólo para el personal laboral temporal, contemplada por ello en el Estatuto de los Trabajadores. Una norma legal que, es patente, no resulta de aplicación al personal sujeto a una relación funcionarial, de sujeción especial, con la Administración Pública. Y todo ello sin que exista en la normativa vigente sobre función pública alguna disposición que específicamente prevea el abono de una indemnización para el funcionario interino que es cesado por los motivos por los que la ahora apelante lo fue. Falla, pues, el presupuesto sobre el que construye el Tribunal de Justicia la tesis que la apelante pretende infructuosamente hacer valer en su recurso.

Pero, es más. Por si alguna duda hubiese acerca de la solidez del razonamiento que se acaba de exponer, bastará con recordar que, junto a la STJUE de la que hemos tratado, el mismo Tribunal ya se pronunció respecto a la imposibilidad de aplicar a los funcionarios interinos el régimen indemnizatorio previsto tan sólo para el personal laboral temporal en el Estatuto de los Trabajadores. Lo hizo en la anterior, pero también reciente, Sentencia de 22 de enero de 2020, dictada en el Asunto C-177/18, Caso Almudena Baldonedo Martín contra Ayuntamiento de Madrid.

En esta Sentencia, la Sala Segunda del Tribunal de Justicia da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 14 de Madrid en el recurso interpuesto por la Sra. Esperanza contra la resolución que acordó su cese como funcionaria interina por haber tomado posesión de la plaza que ésta ocupaba en virtud de tal nombramiento provisional (por vacante durante más de siete años) un funcionario de carrera. Fueron varias las cuestiones que el citado Juzgado planteó al Tribunal de Justicia pero la que, en concreto, afectaba a la cuestión de la indemnización, lo fue así:

'2.- ¿Es conforme con el Acuerdo Marco anexo a la Directiva [1999/70] la interpretación que se hace para así conseguir sus objetivos, al tratarse el derecho a la igualdad de trato y la prohibición de discriminación de un principio general [del Derecho] de la UE concretado en una Directiva ( arts. 20 y 21 [de la Carta ]), artículo 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948], y considerarse derechos sociales fundamentales, artículos 151 y 153 del TFUE que el derecho a la indemnización del funcionario interino puede alcanzarse, ya sea desde la comparación [con el] trabajador laboral temporal, ya que su condición (funcionarial o laboral) solo depende del empleador público o bien mediante la aplicación directa vertical predicable [del] Derecho originario Europeo?'.

Teniendo en cuenta que lo que subyacía en la cuestión indemnizatoria era la posible discriminación del personal funcionario interino, cesado al término de su nombramiento, respecto del personal laboral temporal para quien sí prevé el Estatuto de los Trabajadores la indemnización que aquí reclamó la ahora apelante, la respuesta del Tribunal de Justicia fue la que, para motivación de ésta nuestra Sentencia, será necesario reproducir ahora:

'52 Por lo que se refiere, en primer lugar, a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco, debe recordarse que, dado que el principio de no discriminación solo se ha aplicado y concretado mediante ese Acuerdo en lo que respecta a las diferencias de trato entre los trabajadores con contrato de duración determinada y los trabajadores con contrato por tiempo indefinido que se encuentran en una situación comparable, las posibles diferencias de trato entre determinadas categorías de personal con contrato de duración determinada no están incluidas en el ámbito de aplicación del principio de no discriminación consagrado en dicho Acuerdo ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, Viejobueno Ibáñez y De la Vara González, C-245/17 , EU:C:2018:934 , apartado 51 y jurisprudencia citada).

53 Así pues, dado que la diferencia de trato entre las dos categorías de empleados públicos temporales de que se trata en el asunto principal no se basa en la duración determinada o indefinida de la relación de servicio, sino en su naturaleza funcionarial o laboral, dicha diferencia no está incluida en el ámbito de aplicación de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15 , EU:C:2016:679 , apartado 66).

54 Por consiguiente, esta disposición debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional como la mencionada en el apartado 50 de la presente sentencia.

55 En segundo lugar, en lo que respecta a los artículos 151 TFUE y 153 TFUE , basta señalar que, como observa la Comisión Europea, estos artículos del Tratado FUE establecen los objetivos y las medidas generales de la política social de la Unión y que el derecho exigido por la Sra. Esperanza o la obligación de un Estado miembro de garantizar tal derecho no pueden deducirse de dichas disposiciones (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de marzo de 2018, Podila y otros, C-133/17 y C-134/17 , no publicada, EU:C:2018:203 , apartado 37).

56 En tercer lugar, por lo que se refiere a los artículos 20 y 21 de la Carta, cabe señalar que una diferencia de trato basada en el carácter funcionarial o laboral de una relación de servicio puede, en principio, apreciarse a la luz del principio de igualdad de trato, el cual constituye un principio general del Derecho de la Unión, actualmente consagrado en los artículos 20 y 21 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de marzo de 2017, Milkova, C-406/15 , EU:C:2017:198 , apartados 55 a 63).

57 Dicho esto, procede recordar que el ámbito de aplicación de la Carta, por lo que se refiere a la acción de los Estados miembros, se define en su artículo 51, apartado 1, según el cual las disposiciones de la Carta se dirigen a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 de octubre de 2016, Paoletti y otros, C-218/15 , EU:C:2016:748 , apartado 13 y jurisprudencia citada).

58 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que el concepto de 'aplicación del Derecho de la Unión', a efectos del artículo 51, apartado 1, de la Carta, presupone la existencia de un vínculo de conexión entre un acto del Derecho de la Unión y la medida nacional de que se trate de un grado superior a la proximidad de las materias consideradas o a las incidencias indirectas de una de ellas en la otra ( sentencia de 6 de octubre de 2016, Paoletti y otros, C-218/15 , EU:C:2016:748 , apartado 14 y jurisprudencia citada).

59 Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para determinar si una medida nacional guarda relación con la 'aplicación del Derecho de la Unión', en el sentido del artículo 51, apartado 1, de la Carta, se ha de comprobar, entre otros aspectos, si la finalidad de la norma nacional controvertida es aplicar una disposición del Derecho de la Unión, el carácter de esa norma, si esta persigue objetivos distintos de los previstos por el Derecho de la Unión, aun cuando pueda afectar indirectamente a este último, y si existe una normativa específica del Derecho de la Unión en la materia o que la pueda afectar ( sentencia de 10 de julio de 2014, Julián Hernández y otros, C-198/13 , EU:C:2014:2055 apartado 37 y jurisprudencia citada).

60 En el presente caso, la Sra. Esperanza alega que el artículo 49, apartado 1, letra c), del Estatuto de los Trabajadores tiene por objeto aplicar la cláusula 5 del Acuerdo Marco, mientras que el Gobierno español refuta esta afirmación.

61 A este respecto, debe señalarse que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la indemnización prevista en el artículo 49, apartado 1, letra c), del Estatuto de los Trabajadores , por una parte, no está incluida a primera vista en ninguna de las categorías de medidas previstas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco de las que los Estados miembros deben introducir una o varias cuando su ordenamiento jurídico no incluya medidas legales equivalentes, y, por otra parte, tampoco parece constituir una medida legal equivalente, ya que no permite alcanzar el objetivo general que la citada cláusula 5 asigna a los Estados miembros, a saber, la prevención de los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartados 92 a 94).

62 En efecto, dado que esta indemnización se abona independientemente del carácter legítimo o abusivo de la utilización de tales contratos o relaciones, no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, y, por consiguiente, no parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente eficaz y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas de conformidad con el Acuerdo Marco (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartados 94 y 95).

63 De ello se deduce que el artículo 49, apartado 1, letra c), del Estatuto de los Trabajadores persigue un objetivo distinto del mencionado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco y, por lo tanto, no puede considerarse una 'aplicación del Derecho de la Unión' en el sentido del artículo 51, apartado 1, de la Carta.

64 Por consiguiente, la diferencia de trato controvertida en el litigio principal no puede analizarse a la luz de las garantías de la Carta y, en particular, de sus artículos 20 y 21.

65 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que los artículos 151 TFUE y 153 TFUE y la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna por cese a los funcionarios interinos, mientras que al personal laboral temporal se le concede una indemnización al finalizar el contrato de trabajo'.

El motivo impugnatorio examinado debe, pues, se desestimado sobre la base de los razonamientos hasta aquí expuestos.

De todos modos, pese a que tales razonamientos dan respuesta a las cuestiones suscitadas en apelación, no puede obviarse el hecho que la apelante ha pretendido en esta alzada reconvertir los argumentos impugnatorios vertidos en la instancia ya que la indemnización solicitada lo fue -claramente se ha visto al reproducir literalmente más arriba el suplico de su demanda- por el cese que acordó la Administración demandada cuando la plaza que ocupaba la apelante fue cubierta por un funcionario de carrera, y no por unos presuntos perjuicios que ahora pretendería derivar del tiempo en que -voluntariamente, hay que recordarlo, y sin oposición hasta ahora- mantuvo vigente su nombramiento de funcionaria interina.

SEXTO.- Resuelto lo anterior, queda por decidir el motivo impugnatorio en el que la apelante discute la imposición de costas que pronuncia la Sentencia de instancia. Un pronunciamiento que, a criterio de esta Sala, no puede encontrar recriminación alguna partiendo del hecho de que el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, el aplicado por la Juez a quo, contempla como criterio de imposición el del vencimiento, que fue precisamente lo que aquí ocurrió por la desestimación de la demanda, siendo en el caso contrario, el de no aplicarse dicho criterio, cuando el órgano jurisdiccional está obligado a motivar su decisión.

SÉPTIMO.- Finalmente, no podemos dejar de hacer una referencia, siquiera tan breve como la que la apelante hace en su alzada, a la Sentencia de fecha 26 de abril de 2019, dictada por la Sección Séptima de esta Sala en el recurso contencioso administrativo nº 630/2017, en la que se estimó en parte la demanda formulada por quien aquí es ahora apelante, ordenándose a la Administración que emitiera 'un Informe suficientemente motivado y detallado, con desglose por apartados, de (...): cuáles fueron los criterios unificados que en consenso se dicen se adoptaron por el Tribunal actuante, en una reunión previa a la realización de las lecturas de los ejercicios por parte de los aspirantes, al objeto de que la valoración correspondiente fuera lo más homogénea y justa posible; los criterios de valoración cualitativa que se utilizaron para emitir el juicio técnico correspondiente; y, en fin, el concreto porqué la aplicación de esos criterios condujo al resultado individualizado que determino la concreta valoración que se otorgó a la Sra. Aida en el Segundo Ejercicio de referencia, fundamentalmente en la Segunda Parte del mismo y en los dos supuestos prácticos en que la misma consistió'.

La actora, con este Fallo que trae a la apelación se ha limitado a alegar que 'de forma sobrevenida ha quedado afectado el fondo del presente recurso cuya apelación limitaremos a la expresa imposición de costas. En todo caso, seguimos esperando la resolución expresa de la Administración al recurso de reposición interpuesto,...'.

Ciertamente, la Sala no acierta a ver cuál es el efecto que la apelante quiere derivar de la Sentencia que aporta y de la que se ha dado cuenta más arriba. De cualquier modo, obvio es decirlo, su cese, que es de lo que verdaderamente se trató en el recurso resuelto por la Sentencia de instancia, está confirmado por el Fallo desestimatorio aquí apelado; un Fallo que, en este aspecto concreto, no ha sido objeto de debate en apelación y que, por tanto, se entiende consentido.

No obstante, para cerrar este último Fundamento, en la eventualidad de que la apelante hubiese querido entender que el cese recurrido en la instancia, y consentido por ella por lo dicho, podría verse afectado ahora, lo cierto es que de la repetida Sentencia de 26 de abril de 2019, de la Sección Séptima, tal efecto tampoco podría derivarse sin mayor argumentación como pretendería la apelante. Recuérdese a estos efectos que, como razona la propia Sección Séptima de esta Sala, en Sentencia de 14 de septiembre de 2018 (Rec. Apel 27/2018), que esta Sección Octava comparte:

'... los efectos de la Sentencia invocada por el demandante, para el caso de obtener firmeza, serán los que en ejecución de la misma se determinen, desde la fecha de dicha firmeza. No cabe duda de que los efectos de la sentencia no afectarán, por ejemplo, a la validez y eficacia de la labor funcionarial desempeñada por quienes obtuvieron plaza en las aludidas convocatorias, por lo que el efecto del cese de quien ocupaba interinamente la plaza es asimismo inevitable, por razón de pasar a ocupar la misma quien tenía nombramiento de carrera, sin que exista una expectativa del interino cesado a volver a ocupar la misma de quedar nuevamente vacante, misma conclusión que también alcanzamos en la Sentencia ya citada de 4 de julio de 2018 (apelación 11/2018 ), en un supuesto idéntico al presente'.

OCTAVO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, procede imponer las costas causadas en este recurso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

No obstante, a tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 la Sala considera procedente limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación nº 906/2017 interpuesto por la representación procesal de Dª Aida, frente a la Sentencia de fecha 9 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 21 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 226/2018; Sentencia que confirmamos íntegramente.

2.- Con imposición a la parte apelante en las costas causadas en el presente recurso, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2582 0000 85 0906 19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente nº 2582 0000 85 0906 19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Fdo.: Amparo Guilló Sánchez Galiano Fdo.: Rafael Botella y García-Lastra

Fdo.: Juana Patricia Rivas Moreno Fdo.: María Dolores Galindo Gil

Fdo.: María del Pilar García Ruiz