Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 435/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 487/2015 de 04 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA
Sección 4.ª
RECURSO DE APELACIÓN N.º 487/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
D. HERIBERTO ASENCIO CANTISÁN
MAGISTRADOS
D. GUILLERMO SANCHIS FERNÁNDEZ MENSAQUE
D. JOSÉ ÁNGEL VÁZQUEZ GARCÍA
D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ
D. JAVIER RODRÍGUEZ MORAL
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En la ciudad de Sevilla, a cuatro de mayo de dos mil diecisiete.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía (Sección 4.ª) el rollo número 487/2015 del recurso de apelación interpuesto por D. Gustavo ,
defendido por el Letrado D. Pedro García Cerón, contra la Sentencia de 21 de mayo de 2014 dictada por el
Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 11 de Sevilla en el recurso contencioso-administrativo,
seguido por el procedimiento abreviado número 527/2012, en relación con renovación de autorización de
residencia y trabajo, habiendo comparecido como apelada la Administración del Estado, representada y
defendida por el Sr. Abogado del Estado.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO . En el indicado día el citado Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, dictó sentencia desestimatoria del recurso también señalado, seguido en relación con renovación de autorización de residencia y de trabajo.



SEGUNDO . Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución con fundamento en los motivos de impugnación que se consideraron procedentes, se terminó solicitando que en su día, previos los trámites legales, se dictara sentencia por la que con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la impugnada.



TERCERO . Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la parte apelada, tras la presentación por esta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.



CUARTO . En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones del artículo 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO . La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo promovido por el recurrente contra la resolución de 24 de abril de 2012, de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, confirmada en reposición por la de 29 de septiembre siguiente, que por contar con antecedentes policiales y encontrarse pendiente de juicio por los hechos que determinaron tales antecedentes, relacionados con la supuesta comisión de un delito contra la salud pública, denegó al recurrente la autorización de residencia de larga duración que había solicitado, fundamento este que aquel rechaza por no encontrarse entre aquellos que permitirían la denegación de la citada autorización, alegando igualmente el desconocimiento por la Administración de los efectos del silencio positivo que habrían surgido en el caso por el transcurso de plazo máximo para resolver y notificar la resolución originariamente recurrida.

Por su parte, la Juzgadora a quo rechazó ambos argumentos, descartando ante todo la superación de aquel plazo máximo para resolver y notificar, y considerando igualmente fundada la respuesta negativa dada por la Administración al sustentarse en la existencia de un informe gubernativo desfavorable, aspectos ambos a los que se refiere ahora el apelante.



SEGUNDO . Respecto del primero de tales extremos el recurrente insiste en la producción en el caso de los efectos del silencio positivo al considerar excedido el plazo máximo para resolver y notificar la resolución, extremo del que se ocupa el apartado 2 de la disposición adicional 1.ª de la Ley Orgánica 4/2000 , modificada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, según la cual '..las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo, así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas..'.

En el supuesto examinado el recurrente presentó su solicitud el día 17 de enero de 2012, siéndole denegada con la resolución citada, de 24 de abril del mismo año. Ciertamente, la notificación de la resolución no consta en las actuaciones, sin que pudiera tener lugar después del día 18 de mayo siguiente, cuando se presentó el recurso de reposición previo (folio 40 del expediente), habiendo ya transcurrido el citado plazo legalmente establecido, aunque también es verdad que en su recurso de reposición el apelante pareció reconocer que dicha notificación de la resolución se produjo el mismo día 24 de abril de 2016, lo que así se dejó dicho en la sentencia apelada (fundamento jurídico 3.º), sin que el recurrente cuestione en su recurso este hecho.

Debe pues partirse de la realidad de ese dato, con el que no puede llegarse a la conclusión pretendida por el recurrente, ante todo si se tiene en cuenta que, como también dice la sentencia apelada, la tasa que grava la tramitación del procedimiento, sin cuyo pago, según el artículo 15.1.b) de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos , no podía dársele curso, se abonó el día 30 de marzo de 2012.

Por lo demás, tampoco descarta esta conclusión el retraso en que habría incurrido la Administración a la hora de manifestar al recurrente el defecto padecido por su solicitud y de ofrecerle la posibilidad de su subsanación, para lo que no disponía de ningún plazo ni, en concreto, de los diez días a que se refiere en tal sentido el apelante, que, en cualquier caso, deducidos convenientemente del tiempo empleado en resolver y notificar la resolución (entre el 27 de enero, sin descontar inhábiles, y el 24 de abril de 2012), dejaría dicho período por debajo del límite máximo establecido.

Por tanto, el recurso debe ser rechazado en este punto.



TERCERO . A la discutida autorización se refiere el artículo 32 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, vigente a la fecha de la solicitud del recurrente y que, efectivamente y en lo que ahora importa, establece que '..tendrán derecho a residencia de larga duración los que hayan tenido residencia temporal en España durante cinco años de forma continuada, que reúnan las condiciones que se establezcan reglamentariamente..', condiciones entre las que se encuentran las previstas por el artículo 149 del Reglamento de la citada Ley Orgánica 4/2000 aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que, ante todo, prevé la reclamación oficiosa por la Oficina de Extranjería del correspondiente certificado de antecedentes penales en España (apartado 3).

Además, el precepto impone al solicitante la aportación del '..certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, en el que no deben constar condenas por delitos previstos en el ordenamiento español..' [apartado 2.f) de aquel mismo precepto reglamentario].

A esta cuestión se refiere también la Directiva 2003/109, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 6 permite que los Estados miembros puedan denegar el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o seguridad pública, y ello tomando en consideración la gravedad o el tipo de delito, o el peligro que representa la persona en cuestión.

En definitiva, aun siendo evidente que la autorización de residencia permanente se condiciona a la ausencia de antecedentes penales, ese condicionamiento no es automático, requiriéndose por el contrario su ponderación por la Administración.

Por lo demás, nuestro Tribunal Supremo, por ejemplo en su Sentencia de 27 de diciembre de 2000 (casación 7061/1996 ), identifica aquel concepto de orden público como '..amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí solo motivo para la adopción de la medida de expulsión..', aunque, como también se reconoce, es preciso a estos efectos que esas circunstancias '..evidencien la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público..'.

Esta es también la tesis mantenida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, manifestada en las Sentencias de 4 de diciembre de 1974 (asunto 41/1974, van Duyn) y 27 de octubre de 1977 (asunto 30/1977, Regina contra Pierre Bouchereau), insistiendo en que '..la simple existencia de condenas penales no puede ser considerada más que en la medida en que las circunstancias que les han dado lugar pongan de relieve la existencia de una conducta personal que constituya una amenaza actual para el orden público..', y en que '..el concepto jurídico indeterminado de 'orden público' en el contexto comunitario y en cuanto a restricción del principio fundamental de la libre circulación de los trabajadores, ha de ser integrado de forma estricta..', requiriendo '..la existencia, aparte de la alteración del orden social que constituye toda infracción de la ley, de una amenaza real y suficiente grave, que afecta a un interés fundamental de la sociedad' (STJCCEE de 27 de octubre de 1977)..'. En fin, la misma doctrina puede verse recogida en las Sentencias de 10 de julio de 2008 (Jipa; C-33/07 ), de 24 de marzo de 2010, y de 22 de mayo de 2012 (asunto C-348/2009).



CUARTO . En el supuesto examinado la Administración basó la resolución originariamente impugnada en el informe remitido por la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Sevilla (folio 37 del expediente administrativo), cuyo sentido desfavorable se sustentaba a su vez en el hecho de haber sido detenido el recurrente con ocasión de la supuesta comisión de un delito contra la salud pública, sin que en aquel momento hubiera recaído condena por tales hechos, situación fáctica que no se habría alterado el día 28 de septiembre de 2012, al tiempo de dictarse la resolución del recurso de reposición previo. De hecho el recurrente no fue condenado por tales hechos sino hasta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 25 de octubre de 2012 , firme en el mes de junio de 2013.

Como puede verse, al tiempo de dictarse las resoluciones administrativas impugnadas ni tan siquiera se habían probado los hechos en que tales resoluciones se basaban, hechos que, además y según lo dicho, no se ponderaron en ningún momento por la Administración, resultando por sí solos insuficientes para considerar justificada en el caso la concurrencia de aquella amenaza real y suficientemente grave para el orden o seguridad públicos, sobre todo si, según lo dicho también, a estos efectos no bastaría la mera existencia de condenas penales.

Además, al recurrente no le costa ninguna otra circunstancia que pudiera incidir negativamente sobre aquella necesaria ponderación de las concurrentes, habiendo incluso justificado la concesión de libertad provisional desde el dictado de la sentencia condenatoria hasta la resolución del recurso de casación interpuesto y, una vez firme, la suspensión provisional de la condena impuesta, lo que corrobora la ausencia de aquellas otras circunstancias negativas.



QUINTO . En consecuencia, por todo lo dicho, el recurso de apelación debe ser estimado, con declaración de nulidad de la sentencia apelada, la estimación del recurso contencioso- administrativo interpuesto y el reconocimiento del derecho del recurrente a obtener la autorización solicitada, y todo ello de conformidad con lo establecido por el artículo 139.2 LJCA , sin que se considere procedente la emisión de pronunciamiento expreso alguno sobre el pago de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO. Estimar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada el día 21 de mayo de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 11 de Sevilla , en el procedimiento abreviado número 527/2012, seguido frente a la resolución de 24 de abril de 2012, de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, confirmada en reposición por la de 29 de septiembre del mismo año, denegatoria de autorización de residencia de larga duración, declarando la nulidad de dicha sentencia por no ser ajustada a Derecho.



SEGUNDO . Estimar el citado recurso contencioso-administrativo, declarando la nulidad de las mencionadas resoluciones administrativas y reconociendo el derecho del recurrente a la obtención de la citada autorización.



TERCERO . No emitir pronunciamiento expreso alguno sobre el pago de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Comuníquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede preparase recurso de casación ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. HERIBERTO ASENCIO CANTISÁN, D. GUILLERMO SANCHIS FERNÁNDEZ MENSAQUE, D. JOSÉ ÁNGEL VÁZQUEZ GARCÍA, D.

EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ, D. JAVIER RODRÍGUEZ MORAL.