Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 435/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 49/2018 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00435/2018
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso Número: PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE PROTECCION DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES DELA PERSONA 49/2018.
Recurrente: Sindicato Central Unitaria de Traballadores e Traballadoras.
Administración demandada: Consellería de Sanidade e Servicios Sociais.
Ministerio Fiscal.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 24 de octubre de 2018.
El recurso especial de los Derechos Fundamentales de la persona, con el número 49/2018, pende de
resolución en esta Sala, ha sido interpuesto por el Sindicato Central Unitaria de Traballadores e Traballadoras,
representado por el procuradora Dª. Nereida García Vilar y dirigido por el letrado D. Brais González Pérez,
contra la Orden de la Consellería de Sanidade de 1 de marzo de 2018 por la que se determinan los servicios
mínimos, en el ámbito de asistencia sanitaria, siendo parte demandada la Consellería de Sanidade e Servicios
Sociais, representada y dirigida por el letrado de la Xunta de Galicia. Es parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que 'estimando la demanda de derechos fundamentales declare que la anterior Orden de la Consellería de Sanidade del 1 de marzo de 2018, en lo referente a la fijación de servicios mínimos para los trabajadores y trabajadoras del contrato administrativo de servicios de atención telefónica concertado por la Fundación 061 con Grupo Norte, vulnera en lo expresado el derecho fundamental de esta Central Sindical a la Huelga. Declare la nulidad de esa Orden o subsidiariamente su anulabilidad, dejándola sin efecto, con las consecuencias legales que de esto se deriven; con expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada y al Ministerio Fiscal, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO.- Declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso contencioso-administrativo.

La organización sindical 'SINDICATO CENTRAL UNITARIO DE TRABAJADORES/As-CUT ' impugna, por la vía del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona prevista en los artículos 114 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, la Orden de 1 de marzo de la Consellería de Sanidade, por la que se determinan los servicios mínimos, en el ámbito de la asistencia sanitaria y se dictan normas para garantizar los servicios esenciales durante la huelga convocada para el día 8 de marzo de 2018.

Dispone el artículo 121.2 de la LJCA, sobre regulación del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, que la sentencia estimará el recurso cuando la disposición, la actuación o el acto incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder, y como consecuencia de la misma vulneren un derecho de los susceptibles de amparo.

En este caso la organización sindical recurrente ha decidido impugnar la Orden de 1 de marzo de 2018 por el trámite del procedimiento especial de protección de derechos fundamentales de la persona, previsto en el Capítulo I del Título V de la LJCA por entender que la disposición impugnada, y en cuanto afecta a los servicios mínimos establecidos en ella del 100% en el ámbito de actividad del 061 que es objeto de externalización mediante contrato administrativo suscrito por la Fundación 061 con el Grupo Norte, para el servicio de operación telefónica, vulnera el derecho fundamental a la huelga reconocido en el artículo 28.2 de la CE.

La huelga para la cual se establecieron los servicios mínimos a que se refiere el procedimiento, fue convocada para el día 8 de marzo de 2018 por varias organizaciones sindicales, y entre ellas la aquí recurrente.

La huelga afectaría a todas las actividades y centros de trabajo, tanto empresas privadas como del sector público, con vínculo funcionarial, estatutario o laboral, en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Galicia, o en la Administración exterior, y se desarrollaría desde las 00:00 horas del 8 de marzo, hasta las 24:00 del mismo día.

Algunas de esas organizaciones formalizaron la declaración de huelga para toda la jornada del día 8 de marzo de 2018 entre ellas la recurrente, se desarrollaría desde las 00:00 horas del 8 de marzo, hasta las 24:00 del mismo día. Por escrito de fecha 6 de febrero de 2018 el sindicato, concreta la convocatoria de huelga de 24 horas de duración a desarrollarse el día 8 de marzo de 2018 desde las 00.00 horas hasta las 24.00 horas del mencionado día con carácter general por afectar a todas las actividades desempeñadas por trabajadores de empresas privadas y empleados del sector público con vínculo funcionarial, estatutario o laboral en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Galicia.

Otras organizaciones sindicales realizaron la convocatoria para diversos horarios (...)

SEGUNDO.- Concretos motivos de impugnación: Se advierte que lo acordado en la Orden impugnada, para la cobertura de la jornada de huelga, en cuanto nos afecta se establece en los siguientes términos: Respecto de los servicios de atención urgente y permanente del 061.

-El personal mínimo necesario para la cobertura del 100% de la atención urgente y permanente de las emergencias del 061 (artículo 1.1 de la Orden).

-Y respecto el personal que en la esfera del contrato administrativo suscrito por la Fundación 061 y el Grupo Norte presta los servicios de telefonía en el 061 (telefonistas y teleoperadoras), ha de entenderse que igualmente los Servicios Mínimos fijados lo son del 100%, tal como se deduce del punto III.i) del artículo 1) .....personal de empresas privadas que realizan labores de servicios contratados con el servicios Gallego de Salud: se aplicaran los criterios establecidos en los puntos anteriores para la correspondiente área de actividad...(...) (..).

Centra la organización sindical recurrente su impugnación en la falta de motivación y el carácter abusivo en la fijación de servicios mínimos establecidos para el ámbito de actividad del 061 centrado en el servicio de atención telefónica que es objeto de externalización mediante contrato administrativo suscrito con el Grupo Norte. Alega que se ha vulnerado lo establecido en el artículo 28 de la Constitución, el cual reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses, pues la resolución recurrida carece, a su juicio, de la motivación necesaria para establecer los servicios mínimos que fija, además de carecer de la necesaria proporcionalidad que tiene que existir para la restricción del citado derecho fundamental, considerando los servicios mínimos fijados claramente abusivos y atentatorios de aquel principio constitucional.

Se fundamente, así, la lesión del derecho de huelga previsto en el artículo 28.2 C.E, en un doble orden de motivos de impugnación, relativos a la falta de motivación de los concretamente establecidos, de un lado y, de otro, en el carácter abusivo conectado a la infracción de los requisitos mínimos de proporcionalidad en los sacrificios y de mínima restricción del derecho de huelga que deben presidir toda fijación de servicios mínimos.

Con cita de jurisprudencia, reprocha a la Orden impugnada que señale el 100% en el servicio de atención urgente y permanente del 061 ( siempre para el ámbito de actividad que es objeto de externalización mediante contrato administrativo suscrito con el Grupo Norte ), sin establecer referencias concretas a las unidades según el grado de esencialidad de la prestación, y teniendo en cuenta que este servicio se presta en régimen de contrato administrativo por el Grupo Norte Agrupación Empresarial de Servicios SL, siendo su personal ajeno al Sergas, y en el que conviven desde teleoperadoras para la atención de las emergencias sanitarias, al personal técnico que da soporte al servicio como informáticos ( servicio de atención telefónica), obligando a la totalidad de los trabajadores a prestar sus servicios al 100%; con ello, afirma, se está eliminando el constitucional derecho antes expresado y todo ello sin razonamiento alguno que ampare la desproporcionalidad y el carácter abusivo de los mismos. E invoca la actora jurisprudencia del TC y del TS, expresamente la sentencia Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2011 (Rec 974/2010), y cita la st. De este Tribunal TSJ de Galicia de 27 de diciembre de 2000 y Auto de 17 de abril de 2017.

La fiscalía ha solicitado la estimación de la demanda por entender existe insuficiente motivación en la Orden impugnada.

La representación letrada de la administración demandada Xunta de Galicia en su escrito de contestación a la demanda, defiende la legalidad de la actuación impugnada y por ello postula la consiguiente desestimación de la demanda.



TERCERO.- Doctrina jurisprudencial sobre la fijación de servicios mínimos para garantizar la prestación de servicios esenciales durante el ejercicio del derecho de huelga.- El Tribunal Constitucional en su sentencia número 27/1989, de 3 de febrero de 1989, indicaba que el análisis de cuestiones como las planteadas en este procedimiento, debe partir de la doctrina desarrollada por dicho Tribunal acerca del derecho de huelga y, en particular, de las limitaciones que pueden imponerse al mismo y de los requisitos que han de guardar las normas y medidas sobre servicios mínimos, doctrina que se inicia en la STC 11/1981, y desarrollan, entre otras, las SSTC 51/1986 y 53/1986.

De esta última sentencia, en la que se condensan buena parte de los criterios mantenidos en anteriores resoluciones, conviene destacar ahora que el derecho de huelga puede experimentar limitaciones o restricciones en su ejercicio derivadas de su conexión con otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos, aunque nunca podrán rebasar su contenido esencial, hacerlo impracticable, obstruirlo más allá de lo razonable o despojarlo de la necesaria protección.

Una de esas limitaciones, expresamente prevista en la Constitución, procede de la necesidad de garantizar los servicios esenciales de la Comunidad, entendidos como servicios que atienden la garantía o ejercicio de los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos.

De otro lado, la consideración de un servicio como esencial no puede suponer la supresión del derecho de huelga de los trabajadores que hubieran de prestarlo, sino la necesidad de disponer las medidas precisas para su mantenimiento o, dicho de otra forma, para asegurar la prestación de los trabajos que sean necesarios para la cobertura mínima de los derechos, libertades o bienes que satisface dicho servicio, sin que ello exija alcanzar el nivel de rendimiento habitual ni asegurar su funcionamiento normal.

La clase y número de trabajos que hayan de realizarse para cubrir esa exigencia y, en definitiva, el tipo de garantías que hayan de disponerse con ese fin, no pueden ser determinados de manera apriorística, sino tras una ponderación y valoración de los bienes o derechos afectados, del ámbito personal, funcional o territorial de la huelga, de la duración y demás características de esa medida de presión y, en fin, de las restantes circunstancias que concurran en su ejercicio y que puedan ser de relevancia para alcanzar el equilibrio más ponderado entre el derecho de huelga y aquellos otros bienes (comunidad afectada, existencia o no de servicios alternativos, etc.), sin olvidar la oferta de preservación o mantenimiento de servicios que realicen los sujetos convocantes o trabajadores afectados ( STC 26/1981 de 17 julio).

De otra parte, la doctrina del Tribunal Supremo sobre el significado general de la 'causalización' o motivación de los servicios mínimos (expresada, entre otras, en las sentencias de 11 de mayo de 2006, Recurso de Casación 2430/2003 y 19 de diciembre de 2007, Recurso de casación 7759/2004), viene declarando que se cubrirá satisfactoriamente el canon constitucionalmente exigible para la validez de dichos servicios mínimos cuando se cumpla con esta doble exigencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2010, recurso número 2610/2009): En primer lugar, que sean identificados los intereses afectados por la huelga (el inherente al derecho de los huelguistas y el -o los- que puedan ostentar los afectados por el paro laboral).

Y en segundo lugar, que se precisen también los factores de hecho y los criterios que han sido utilizados para llegar al concreto resultado plasmado en los servicios mínimos que hayan sido fijados; esto es, cuáles son los hechos y los estudios concretos que se han tenido en cuenta para determinar las actividades empresariales que deben continuar durante la situación de huelga y el preciso número de trabajadores que dichas actividades requieren para que queden garantizados esos otros intereses o derechos, tan relevantes como el derecho de huelga, cuya atención pretende garantizarse a través de los servicios mínimos.

La primera de esas exigencias impone señalar los intereses de los afectados por la huelga que, por encarnar un derecho fundamental o un interés de urgente atención constitucionalmente tutelado, o por estar así dispuesto en una norma, merecen ser considerados servicios esenciales.

La segunda exigencia, relativa a la ponderación de los intereses en conflicto, se traduce en la debida observancia en dicho juicio del principio de proporcionalidad. Y esta Sala y Sección ha declarado (sentencia de 8 de octubre de 2004 -Recurso de casación 5908/2000 -, entre otras) que, con arreglo al criterio inherente a dicho principio, la validez de los servicios mínimos depende en último término de lo siguiente: que el contraste entre, de un lado, el sacrificio que para el derecho de huelga significan tales servicios mínimos y, de otro, los bienes o derechos que estos últimos intentan proteger, arroje como resultado que aquel sacrificio sea algo inexcusable o necesario para la protección de esos otros bienes o derechos, o de menor gravedad que el quebranto que se produciría de no llevarse a cabo los servicios mínimos.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2007 (casación 7145/02) y 26 de marzo de 2007 (casación 1619/2007) han perfilado el alcance de estas exigencias de la motivación señalando: '(...) no basta para satisfacer las exigencias constitucionales con manifestar ante quienes convocan una huelga qué servicios considera la Administración que han de ser garantizados y el personal llamado a prestarlos. La concreción que exige la jurisprudencia significa que han de exponerse los criterios en virtud de los cuales se ha llegado a identificar tales servicios como esenciales y a determinar quiénes han de asegurarlos a la luz de las circunstancias singulares de la convocatoria de que se trate. Son, precisamente, esos los datos relevantes para examinar si se ha observado la necesaria proporción entre el sacrificio que comportan para el derecho de los trabajadores y los bienes o intereses que han de salvaguardar (...)'.

Resulta relevante la sentencia del Tribunal Constitucional 183/2006, de 19 de junio. En ella, y por lo que se refiere al requisito de motivación, se dice cuál es su significado, cuál ha de ser su contenido y cuándo debe ser exteriorizada la justificación en que consista dicha motivación, señalando a este respecto que el deber de motivar el acto existe desde el momento que este se adopta: 'e) Finalmente, por lo que se refiere a la fundamentación de la decisión que impone el mantenimiento de servicios esenciales para la comunidad, este Tribunal ha declarado reiteradamente que el acto por el cual se determina dicho mantenimiento ha de estar adecuadamente motivado y que, cuando se produce una restricción de derechos fundamentales constitucionalmente garantizados, la autoridad que realiza el acto debe estar en todo momento en condiciones de ofrecer la justificación. Siendo una decisión que comporta tan graves consecuencias es preciso, no sólo que exista una especial justificación, sino que tal justificación se exteriorice adecuadamente con objeto de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó y de que, en su caso, puedan defenderse ante los órganos judiciales. Pesa, pues, sobre la autoridad gubernativa el deber de explicar las razones que, a su juicio, legitiman en una concreta situación de huelga la decisión de mantener el funcionamiento de un servicio esencial para la comunidad, correspondiéndole asimismo probar que los actos de restricción del derecho fundamental tienen plena justificación, sin que sean aquí de aplicación las reglas generales sobre distribución de la carga de la prueba ( SSTC 26/1981, de 17 de julio ; 51/1986, de 24 de abril ; 53/1986, de 5 de mayo ; 43/1990, de 15 de marzo ; 122/1990, de 2 de julio ; 8/1992, de 16 de enero ).

Ello significa que en la motivación aportada por la autoridad gubernativa han de incluirse los factores o criterios cuya ponderación han conducido a determinar las prestaciones mínimas establecidas, sin que sean suficientes 'indicaciones genéricas, aplicables a cualquier conflicto', de las que no es posible deducir cuáles son los elementos valorados por aquella autoridad para 'tomar la decisión restrictiva en la forma y con el alcance con que lo ha hecho'.

En definitiva, han de hacerse explícitos, siquiera sea sucintamente 'los criterios seguidos para fijar el nivel de tales servicios, de forma que por los Tribunales, en su caso, y en su momento, se pueda fiscalizar la adecuación de las medidas adoptadas' ( SSTC 26/1981, de 17 de julio ); 51/1986, de 24 de abril ; 53/1986, de 5 de mayo ; 27/1989, de 3 de febrero ; 43/1990, de 15 de marzo ; 8/1992, de 16 de enero ).

..., si es lícito distinguir entre la motivación expresa del acto -'que puede responder a criterios de concisión y claridad propios de la actuación administrativa'- y las razones que en un proceso posterior se pueden alegar para justificar la decisión tomada, ello no implica que la justificación ex post libere del deber de motivar el acto desde el momento mismo en que éste se adopta, pues la falta de motivación impide precisamente la justa valoración y control material o de fondo de la medida. La decisión de la autoridad gubernativa ha de exteriorizar los motivos que le llevan a apreciar la esencialidad del servicio, las características de la huelga convocada, los intereses que pueden quedar afectados y los trabajos que no pueden sufrir interrupción o cuya prestación debe mantenerse en algún grado, siendo insuficientes a este propósito las indicaciones genéricas que pueden predicarse de cualquier conflicto o de cualquier actividad, y de las cuales no quepa inferir criterio para enjuiciar la ordenación y proporcionalidad de la restricción que al ejercicio del derecho de huelga se impone ( SSTC 51/1986, de 24 de abril ; 53/1986, de 5 de mayo ; 27/1989, de 3 de febrero ; 43/1990, de 15 de marzo ; 8/1992, de 16 de enero .' La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2012 (casación 4476/11), y la que en ella se cita, de 21 de junio de 2011 (casación 6420/09) -objeto de análisis su vez en la posterior de 9 de julio de 2012 (casación 5109/2011), recuerdan la doctrina de ese Tribunal en relación a la necesaria motivación que debe acompañar a las resoluciones gubernativas que fijan los servicios mínimos aplicables a una convocatoria de huelga.

Finalmente en sentencia del T.S. sobre la cuestión, St. de 14 de julio de 2016 (recaída en el Recurso de casación 4057/2014 ) se recuerda: '... Hemos dicho (así sentencia de 26 de mayo de 2016 -recurso de casación núm. 3068/2014 -), en relación con la motivación, que 'recae sobre la autoridad gubernativa la obligación de motivar las razones que justifican, en una concreta situación de huelga, la decisión de mantener el funcionamiento de un servicio esencial para la comunidad y la motivación de la decisión de la autoridad gubernativa requiere que en la misma figuren los factores o criterios cuya ponderación ha conducido a determinar cuáles son los servicios mínimos, sin que sean suficientes indicaciones genéricas, aplicables a cualquier conflicto, de las que no es posible deducir cuales son los elementos valorados por aquella autoridad para tomar la decisión restrictiva en la forma y con el alcance con que lo ha hecho; cómo se ha llegado a la determinación de los servicios mínimos acordados, y a la valoración de su carácter esencial'.

La doctrina constitucional y la jurisprudencia de este Tribunal es reiterada en punto a cuáles son las exigencias derivadas del derecho fundamental a la huelga, exigencias que se contraen -esencialmente y en lo que hace al caso- a dos: la proporcionalidad y la motivación, bien entendido que, como hemos señalado en ocasiones anteriores, 'la validez de los servicios mínimos depende en último término de lo siguiente: que el contraste entre, de un lado, el sacrificio que para el derecho de huelga significan tales servicios mínimos y, de otro, los bienes o derechos que estos últimos intentan proteger, arroje como resultado que aquel sacrificio sea algo inexcusable o necesario para la protección de esos otros bienes o derechos, o de menor gravedad que el quebranto que se produciría de no llevarse a cabo los servicios mínimos' ( sentencias de esta Sala de 8 de marzo de 2013 - recurso de casación núm. 3517/2011 - y de 14 de diciembre de 2015 - recurso de casación núm. 989/2014 -) .

Es evidente que esa ponderación exige del órgano administrativo competente la correspondiente individualización y la inclusión en su decisión de un razonamiento suficiente sobre la necesidad del concreto porcentaje de servicios mínimos que ha de establecerse para garantizar la protección del correspondiente servicio esencial para la comunidad...'

CUARTO.- Sobre la motivación de la ORDEN de 1 de marzo de 2018.

En el presente caso los servicios mínimos indispensables para el funcionamiento de los servicios esenciales que tenía que fijar la Administración autonómica con el objeto de conciliar el ejercicio del derecho constitucional de huelga y el mantenimiento de los servicios esenciales, se concretaron en la Orden de 1 de marzo de 2018 objeto de recurso.

En la exposición de motivos de la Orden se identifican los intereses afectados por la huelga. Y se precisan los factores de hecho y los criterios que han sido utilizados para llegar al concreto resultado plasmado en los servicios mínimos fijados.

Se dice que los servicios mínimos se establecen respecto de las empresas, entidades e instituciones públicas o privadas que prestan servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad en el ámbito y competencias de la Comunidad Autónoma de Galicia, señalando que el derecho a la huelga como derecho fundamental, en todo caso está condicionado al mantenimiento de los servicios esenciales, en el sentido del artículo 2 del Decreto 155/1988, de 9 de junio, entre los cuales se encuentra la Sanidad , cuyo ejercicio público en la prestación de la asistencia sanitaria no puede verse afectado por el legítimo ejercicio del derecho de huelga, en cuanto ha de reconocerse el carácter prioritario de aquel.

&nb sp; En cuanto a los servicios de atención urgente y permanente del 061, la Orden cuestionada establece .....- El personal mínimo necesario para la cobertura del 100% de la atención urgente y permanente de las emergencias del 061 (articulo 1.1 de la Orden). Y a continuación en el anexo especifica pormenorizadamente el número de efectivos que ha de prestar servicio en cada sector y/o unidad.

La Orden y en referencia a la concreta cuestión que nos ocupa -ámbito de actividad del 061 centrado en el servicio de atención telefónica-, recoge lo siguiente .... en el caso de determinación de los servicios mínimos del personal de contratistas de los entes que prestan asistencia sanitaria, se emplearan los mismos criterios que para la concreta área de actividad .....

Justifica la Orden la fijación de los servicios mínimos del 100% para determinados ámbitos de actividad del 061 señalando: ...los servicios mínimos que se fijan resultan totalmente imprescindibles para mantener la adecuada cobertura del servicio esencial de asistencia sanitaria para los efectos de evitar que se produzcan graves perjuicios a la ciudadanía. Responden a la necesidad de compatibilizar el respecto ineludible del ejercicio del derecho de huelga con la atención a la población, que bajo ningún concepto puede quedar desasistida, dadas las características del servicio dispensado.

Insiste la administración indicando que aun cuando el porcentaje del 100% es muy alto, no se refiere a todo el personal del 061, sino única y exclusivamente a las unidades directamente implicadas en la prestación de la asistencia sanitaria de urgencia, y que a diferencia de otra asistencia sanitaria, en la asistencia sanitaria urgente ( representada principalmente por las urgencias hospitalarias y por el 061 ) se considera que, en la ponderación de intereses debe prevalecer la de los usuarios, por la gravedad de las situaciones a las que debe dar respuesta esa concreta asistencia ( implicada la propia supervivencia de los pacientes y los perjuicios de cualquier demora en la prestación del servicio).

Así mismo, refiere como el informe sobre la argumentación de la cobertura de los Servicios Mínimos del 100% en el concreto servicio de operadores telefónicos que figura en el expediente administrativo - folios 280 y ss. - explica las razones de la administración para fijar los servicios mínimos expresados, a lo que añade como la Orden impugnada ha de entenderse complementada con el contenido del expediente tal y como se ha reflejado.

El informe del Director de la Fundación de Urgencias Sanitarias de Galicia-061: ....' El numero 061 es la única entrada en la comunidad autónoma gallega de los ciudadanos para la solicitud de atención sanitaria urgente.

El personal que atiende siempre de entrada la demanda es el gestor telefónico-teleoperador contratado por GN.SL. La dimensión de la sala de coordinación de urgencias sanitarias de Galicia-061 está estipulada en función del número de llamadas histórico de servicio, por días y tramos horarios, garantizando la atención del 100% de las llamadas. El índice de llamadas perdidas no supera el 2% procediéndose por protocolo a llamar a todos aquellos números que no consiguieron contactar dado el carácter de urgencia del servicio.

Una minoración del número de gestores telefónico-teleoperadoras supone una pérdida del porcentaje de atención de llamadas o que implica desatender parte de las urgencias vitales en materia de salud, con las consecuencias directas sobre mortalidad y/o supervivencias en la población.

La labor del gestor telefónico es la activación y seguimiento de todos los recursos asistenciales ( ambulancias, helicópteros y personal médico y de enfermería de atención primaria9 imprescindibles para la atención urgente, asistencia sanitaria y traslado) .Una disminución en el dimensionamiento del puesto gestor- locutor supone un atraso en la activación del recurso asistencial con la consecuente demora en la atención al paciente, suponiendo un aumento de la mortalidad y una disminución de la supervivencia en las patologías tempo-dependientes como en el ictus o en el infarto agudo d miocardio, paradas cardiorrespiratorias etc...

Por las características del servicio dispensado, la población no puede quedar desasistida en circunstancias de urgencia. Y son labores específicas que no pueden ser suplidas por otro personal, y hay que tener en cuenta que la carga de trabajo a lo largo del día depende del número de llamadas que no son programables, sino que se dimensionan de manera periódica para dar cobertura al necesidades estimadas dentro de un rango'.

Y nos dice la organización sindical recurrente que la Orden en cuanto afecta a los servicios mínimos establecidos del 100% para el servicio de operación telefónica ( en la esfera del contrato administrativo suscrito por la Fundación 061 y el Grupo Norte) contiene solo una declaración genérica y carece de referencias concretas a las unidades según el grado de esencialidad de la prestación; a ello añade que ha tenerse en cuenta que el servicio se presta en régimen de contrato administrativo concertado con el Grupo Norte Agrupación Empresarial de Servicios SL, siendo su personal ajeno al Sergas (...) ...), que conviven desde teleoperadoras para la atención de las emergencias sanitarias, hasta personal técnico que da soporte al servicio como los informáticos, para los que la Orden no se molesta en establecer diferentes criterios, y que ello resulta injustificable desde la óptica constitucional .

Invoca la actora jurisprudencia del TC, expresamente la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2011, sobre la fijación de los Servicios Mínimos al 100% en el servicio 061 de la Comunidad Autónoma de Cantabria, y pronunciamientos de este Tribunal en relación con los servicios esenciales fijados en las jornadas de las anteriores huelgas, como la st. de 27 de diciembre de 2000 -Servicios Mínimos al 100% en el servicio 061 - y Auto de 17 de abril de 2017 que estima medida cautelarísima en relación con Servicios Mínimos en el centro de emergencias, servicios mínimos que reduce del 100% dependiendo del área del servicio.



QUINTO.- Servicios mínimos fijados en relación con el personal del servicio de atención telefónica del 061. Déficit de motivación, vulneración del principio de proporcionalidad.

En respuesta a la falta de motivación y carácter abusivo o lo que es lo mismo falta de proporcionalidad denunciadas por el sindicato recurrente, cabe señalar en primer lugar, que, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han dicho....'que, siendo el de huelga un derecho fundamental, las restricciones que deban imponerse a su ejercicio en aras del mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad solamente serán constitucionalmente aceptables si van acompañados de una motivación que, teniendo presentes las circunstancias concretas en la que esa huelga va a tener lugar, razone la necesidad de las restricciones que comporta el mantenimiento de los servicios que se consideran necesarios a partir de criterios objetivos, sin que valgan las argumentaciones genéricas' ( sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de abril y 28 de septiembre de 2004, 31 de enero de 2005 y 27 de septiembre de 2010 ).

....la excepción a un derecho fundamental como es el ejercicio del derecho de huelga requiere no solo su determinación bajo criterios restrictivos sino una clara y precisa motivación o justificación, quedando proscritas las motivaciones rituarias, vacías o de citas legales huecas....

Las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2007 (casación 7145/02) y 26 de marzo de 2007 (casación 1619/2007) respecto al alcance de estas exigencias de la motivación señalan lo siguiente: '(...) no basta para satisfacer las exigencias constitucionales con manifestar ante quienes convocan una huelga qué servicios considera la Administración que han de ser garantizados y el personal llamado a prestarlos. La concreción que exige la jurisprudencia significa que han de exponerse los criterios en virtud de los cuales se ha llegado a identificar tales servicios como esenciales y a determinar quiénes han de asegurarlos a la luz de las circunstancias singulares de la convocatoria de que se trate. Son, precisamente, esos los datos relevantes para examinar si se ha observado la necesaria proporción entre el sacrificio que comportan para el derecho de los trabajadores y los bienes o intereses que han de salvaguardar (...)'.

De la jurisprudencia y doctrina constitucional expuesta previamente y aludida ahora se induce que el deber de motivación solo puede entenderse cumplido cuando quedan patentes los factores o criterios cuya ponderación ha permitido determinar los servicios mínimos establecidos, consignándose dichos criterios y parámetros objetivos tenidos en cuenta tanto para considerar un servicio público como esencial como unos concretos mínimos en su prestación.

Pues bien, si acudimos a la Orden impugnada, en cuanto a los servicios de atención urgente y permanente del 061, nos encontramos con que primeramente establece unas consideraciones genéricas sobre los servicios mínimos, señalando que es la preservación del mínimo de actividad para asegurar el mantenimiento del servicio sanitario como esencial que marca la fijación de los servicios mínimos, que se consideran totalmente imprescindibles para salvaguardar la adecuada cobertura de los servicios esenciales de atención sanitaria urgente, respondiendo dichos mínimos a la necesidad de compatibilizar el respeto ineludible de aquel derecho de huelga con la atención a la población que bajo ningún concepto puede quedar desasistida por las características del servicio prestado, para a continuación, ocuparse, de detallar los servicios que garantizan una 'asistencia imprescindible a los pacientes hospitalizados, así como la atención urgente y permanente y el transporte sanitario que no puede realizarse sin consecuencias negativas para la salud'.

Siguiendo esas directrices, se establecen como criterios rectores en la determinación del personal necesario para el mantenimiento de los servicios esenciales en las instituciones sanitarias afectadas, precisando la necesidad de garantizar la 'atención urgente y permanente a las emergencias del 061' así como en el 'Centro de Transfusiones de Galicia' los servicios necesarios para el mantenimiento del abastecimiento sanguíneo en toda la Comunidad Autónoma, y a continuación detalla de forma pormenorizada la particularización en los centros e instituciones sanitarias dependientes del Sergas y centros e instituciones sanitarias privadas en función de aquellos mismos criterios, etc etc..., en términos consecuentes y lógicos, al disponer la cobertura del 100 % por ejemplo, en servicios de urgencias, quirófanos urgentes, paritorios, unidades de reanimación, etc, de manera que se incrementa la prestación del servicio cuando se trata de atención urgente, inaplazable o de mayor gravedad (urgencias médicas, intervenciones quirúrgicas inaplazables, partos, reanimación, diálisis, tratamiento oncológico, actividad quirúrgica respecto a pacientes con patologías que pongan en peligro su vida o agraven su estado de salud, cuidados paliativos, etc). En definitiva, se ha tomado en consideración que no se comprometa la vida o gravemente la salud de los pacientes, lo cual evidentemente entraña que se ha atendido al mantenimiento de un servicio esencial de la comunidad, como exige la normativa reguladora. Por otra parte va fijando efectivos de profesionales en otros servicios no tan esenciales p.ej. personal facultativa de atención primaria, determinando los efectivos según el número, de manera que si hay más de 13 profesionales, se satisface con 4 efectivos). Y tras una detallada y proporcional precisión de los servicios mínimos dentro de cada unidad, centro o servicios, acude como criterio residual en ciertos ámbitos (p.ej.personal de servicios de mantenimiento), al número equivalente a domingos y festivos. Es decir solamente en servicios que no entrañan la atención directa al paciente, ni la urgencia en la atención, como pueden ser los de mantenimiento, lavandería, hostelería y conductores etc etc., se mantiene un porcentaje inferior al 100% de los servicios mínimos que se fijan para la atención sanitaria urgente.

Hasta aquí ninguna controversia, pero sucede que la parte actora no discrepa ni del carácter esencial del servicio 061, ni de la fijación del 100% de los servicios en áreas como la de los médicos coordinadores, como de los médicos asistenciales, ni del personal sanitario, técnico y conductores de las ambulancias o helicópteros, discrepa únicamente de que ese porcentaje del 100% se haga extensivo a los teleoperadores/as que trabajan en la central telefónica del 061.

Y hemos visto como la Orden y en referencia a la concreta cuestión que nos ocupa, tan solo indica ....en el caso de determinación de los servicios mínimos del personal de contratistas de los entes que prestan asistencia sanitaria, se emplearan los mismos criterios que para la concreta área de actividad .....

La Orden de 1 de marzo 2018 no concreta de manera expresa los servicios mínimos para el ámbito de actividad de atención telefónica (la propia defensa letrada de la administración lo reconoce en escrito de contestación a la demanda). La Orden se limita a fijarlos por vinculación... se emplearan los mismos criterios que para la concreta área de actividad....., sin más concreción - fijación de los efectivos necesarios -, ni razonamientos, ni juicios de ponderación ni justificaciones, salvo la remisión que se efectúa al informe del Director de la Fundación de Urgencias Sanitarias de Galicia-061 que figura en el expediente, cuyo contenido no se reproduce ni aun sucintamente en la Orden impugnada, ni supone mayor concreción.

Basta la lectura de la resolución impugnada para constatar que se trataba de fijar los efectivos del servicio afectos en los distintos servicios del 061, entre los que figura incluido el de prestación de atención telefónica, que, sin embargo, no es objeto de atención expresa en la Orden, y es, precisamente, esa falta de explicitación no solo del concreto número de telefonistas o teleoperadoras que de los que prestan sus servicios en el 061 afectados por los servicios mínimos, sino è igualmente de los criterios seguidos para determinar la necesidad de fijar o no el 100% de los mismos, (se ignora, no solo lo dicho sino también el número de trabajadores que integran las plantillas, y, por tanto, el porcentaje de los afectados por los servicios mínimos ); la explicitación no es -ni siquiera indiciaria-, y ello impide a la Sala enjuiciar la corrección jurídica del concreto punto impugnado, siendo ésta la función de la motivación: ofrecer los imprescindibles elementos de juicio a la parte afectada, y, posteriormente, al órgano jurisdiccional, para, respectivamente, combatir y revisar la decisión administrativa. Motivación que ha de ser especialmente rigurosa a la hora de justificar los recortes en el derecho de huelga cuando, como aquí acontece la huelga es de una corta duración, 24 horas.

Y esa motivación comporta la carga de la prueba sobre la Administración ( STS del 29 de enero de 2014, rec. 3780/2012).

No se discute si el servicio de atención sanitaria urgente que presta el 061 - versión telooperadores y telefonistas -sea o no esencial, sino si la fijación de los servicios mínimos para atenderlo durante la huelga se ha motivado.

Y hemos de llegar a la conclusión, que a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta en el precedente razonamiento jurídico, la identificación de los intereses afectados por la huelga, y la indicación de los criterios empleados para la determinación de los servicios mínimos, la motivación no es suficiente. Ausencia de motivación, que no puede suplirse con el informe al que se alude por la administración que tampoco expresa ni datos ni criterios, contando con que la fijación de servicios mínimos supone una situación excepcional y referida a un concreto momento temporal que impone una motivación singular y ajustada a las necesidades en cada caso, sin apoyarse en criterios genéricos que puedan contemplar situaciones de normalidad.

La Orden impugnada incurre en la falta de motivación que la actora denuncia, en cuanto a la determinación de los servicios mínimos que se fijan en ella para el ámbito de actividad del 061 que es objeto de externalización mediante contrato administrativo suscrito con el Grupo Norte.

Y respecto a la vulneración del principio de proporcionalidad, como se ha expuesto la Sala no puede resolver si la exigida se ha/ o no cumplido (se ignora, como se ha expuesto no solo el concreto número de telefonistas o teleoperadoras afectados por los servicios mínimos, sino también el número de trabajadores que integran las plantillas, y, por tanto, el porcentaje de los afectados por los servicios mínimos.

En cualquier caso resulta ser ilustrativa la sentencia de esta Sala TSJ de Galicia de 12 de septiembre de 2018 dictada en el procedimiento DF 50 y 51/2018, misma huelga, similar servicio (emergencias del 112) que se pronuncia así en cuanto nos afecta...

.....'Pero sí se considera desproporcionado fijar como servicios mínimos el 100 % de una jornada de trabajo normal, en el caso de las operadoras telefónicas. La fijación de servicios mínimos no puede verse justificado por el hecho de que sean el primer eslabón de la cadena que se encarga de gestionar las situaciones de emergencia. Una jornada de huelga no puede convertirse precisamente en la justificación de ese 100%, pues este porcentaje vacía de contenido el derecho de huelga, al alcanzar el nivel de rendimiento habitual.

Con la determinación de los servicios mínimos en un 100 %, lo que se pretende es que este servicio se preste en la forma habitual, y con ello, tal y como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2015 (recurso 156/2014 ), se está cerrando el paso a que la huelga pueda afectar al personal del Centro de emergencias, lo cual no es aceptable, pues supone vaciar de contenido el derecho de huelga en relación con los servicios que prestan'.(...)(...).

En consecuencia, la demanda debe ser estimada en el particular punto de la determinación de los servicios mínimos establecidos para el ámbito de actividad del 061 que es objeto de externalización mediante contrato administrativo suscrito con el Grupo Norte.



SEXTO.- Sobre las costas: En cuanto a las costas en aplicación del artículo 139.1) de la LJCA, en la redacción dada por el apartado once del artículo tercero de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, deberían imponerse a la parte demandada en aplicación del principio del vencimiento, pero la Sala estima que la concreción del debate y circunstancias concurrentes justifican la no imposición de las costas procesales .

No procede pronunciamiento sobre costas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la organización sindical 'SINDICATO CENTRAL UNITARIO DE TRABAJADORES/As-CUT ' por la vía del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona prevista en los artículos 114 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, contra la Orden de 1 de marzo de la Consellería de Sanidade, que determina los servicios mínimos, en el ámbito de la asistencia sanitaria y se dictan normas para garantizar los servicios esenciales durante la huelga convocada para el día 8 de marzo de 2018.< /p> Y en consecuencia, ANULAMOS la Orden impugnada en cuanto a la determinación de los servicios mínimos establecidos para el ámbito de actividad del 061 que es objeto de externalización mediante contrato administrativo suscrito con el Grupo Norte, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por dicha declaración.

No procede pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0049-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.