Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 435/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4529/2016 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00435/2018
RECURSO DE APELACIÓN Nº 4529/2.016
Procedimiento de Origen: Sentencia Nº 182/2.016, de 30 de septiembre de 2.016, dictada por el
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 Coruña en el Procedimiento Ordinario N º 270/2.014.
En el Recurso de Apelación número 4529/2.016 constan interpuestos dos Recursos, uno por la Sra.
Procuradora Dña. María Martí Rivas, asistida por el Sr. Letrado D. Jesús Antonio Amarelo Fernández, actuando
en nombre y representación de 'SERVICIOS y MATERIALES, S.A', y otro, interpuesto por la Sra. Letrada
Dña. María Elena Villafañe Verdejo, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE ARTEIXO, ambos
contra la Sentencia Nº 182/2.016, de 30 de septiembre de 2.016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo Nº 2 Coruña en el Procedimiento Ordinario N º 270/2.014, por la que : ',...,Se estima el recurso
contencioso-administrativo interpuesto por la Sra. Procuradora Dña. María Martí Rivas en representación de
'SERVICIOS y MATERIALES, S.A', frente a la Desestimación por silencio del Ayuntamiento de Arteixo de
reclamación de restablecimiento del equilibrio económico de la concesión de servicio del contrato de gestión
de los servicios de la escuela infantil municipal de Arteixo conforme al contrato de prestación de servicios
suscrito entre el Ayuntamiento de Arteixo y la demandante SERMASA en fecha 3 de julio de 2.009, por ello
se reconoce y declara el derecho de la actora, a ser indemnizada por el Ayuntamiento de Arteixo, por la que
diferencia que deriva de la distinta cuantificación diaria o mensual del valor hora de las horas ampliadas en su
previsión en el Plan de viabilidad y por ende de los ingresos previsibles de la concesionaria, debiendo diferirse
la cuantificación de dicha indemnización al momento de ejecución de Sentencia, Desestimando el recurso en
sus restantes extremos, sin costas,..,'.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Galicia , integrada por los
ILMOS. SRES y SRAS. MAGISTRADOS
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO (Ponente),
EN NOMBRE DE S.M. EL REY, HA PROCEDIDO A DICTAR LA PRESENTE
SENTENCIA
En Coruña, a 18 de Julio de 2.018

Antecedentes

PRIMERO.- Objeto de los Recursos de Apelación.

Ambos recursos de apelación se dirigen contra la Sentencia Nº 182/2.016, de 30 de septiembre de 2.016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 Coruña en el Procedimiento Ordinario N º 270/2.014, por la que : ',...,Se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Sra. Procuradora Dña. María Martí Rivas en representación de 'SERVICIOS y MATERIALES, S.A', frente a la Desestimación por silencio del Ayuntamiento de Arteixo de reclamación de restablecimiento del equilibrio económico de la concesión de servicio del contrato de gestión de los servicios de la escuela infantil municipal de Arteixo conforme al contrato de prestación de servicios suscrito entre el Ayuntamiento de Arteixo y la demandante SERMASA en fecha 3 de julio de 2.009, por ello se reconoce y declara el derecho de la actora, a ser indemnizada por el Ayuntamiento de Arteixo, por la diferencia que deriva de la distinta cuantificación diaria o mensual del valor hora de las horas ampliadas en su previsión en el Plan de viabilidad y por ende de los ingresos previsibles de la concesionaria, debiendo diferirse la cuantificación de dicha indemnización al momento de ejecución de Sentencia, Desestimando el recurso en sus restantes extremos, sin costas,..,'.



SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Arteixo y oposición a la apelación de 'SERVICIOS y MATERIALES, S.A'.

El Ayuntamiento recurrente refiere en su escrito de Recurso de Apelación el Fallo de la Sentencia y alega que: ',..., tal y como consta en el Expediente administrativo unido a los Autos la ejecución y desarrollo del contrato litigioso se extendía desde el 3 de julio de 2.009 hasta el 3 de julio de 2.013. Si el contrato finaliza el 3 de julio de 2.013, fecha a partir de la cual la Empresa no presta más servicios, al menos bajo este contrato, entendemos,..., que no tiene sentido que la cantidad indemnizatoria acordada por Sentencia no podría extender su cuantificación hasta el momento de la ejecución de la Sentencia, sino hasta el 3 de julio de 2.013, que fue el último día que la empresa prestó sus servicios profesionales bajo ese contrato. Dado que no procede que resulte indemnizada por trabajos que no hizo,..., Solicitando que se dicte nueva Sentencia por medio de la cual modifique la anterior en el sentido de que el cálculo de la cantidad indemnizatoria se extienda sólo hasta la fecha de la finalización del contrato 3 de julio de 2.013, con imposición de las costas procesales a la contraparte '.

La parte apelada se opuso al Recurso planteado alegando que: ',.., El Recurso de Apelación es inadmisible,..., que para ello debería haber solicitado una aclaración o complemento de Sentencia,..., que lo pretende es que se corrija la Sentencia,..., '.



TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por 'SERVICIOS y MATERIALES, S.A' y oposición a la apelación del Ayuntamiento de Arteixo.

Como motivos de su Recurso alega la apelante: ',...,. Infracción del Artículo 71.1 d) de la Ley 29/1.998 así como error en la valoración de la prueba practicada,.., es evidente que las pruebas periciales practicadas, una a instancia de parte, la de D. Luis Manuel , como de la prueba pericial judicial Sr. Luis Miguel , determinan con claridad cuál es la cuantificación del error, o desviación de cálculos, que deriva de la distinta cuantificación del concepto 'horas empleadas' de forma diaria, que es lo que se hizo por parte del Ayuntamiento en el estudio de viabilidad, y la cuantificación mensual que es la correcta,..., Solicitando que se estime el recurso, se revoque la Sentencia manteniendo la estimación del recurso, se deje sin efecto el pronunciamiento que difiere a ejecución de Sentencia la cuantía indemnizatoria, y en su lugar, reconozca y declare el derecho de SERMASA, a ser indemnizado por el Ayuntamiento de Arteixo en la cantidad de 388.337,08 euros, más los intereses legales, con imposición de costas,..., '

CUARTO.- Señalamiento para votación y fallo.

En virtud de Providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 5 de Julio de 2.018, siendo Ponente MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, en todo lo que no se oponga a los que a continuación se exponen.


PRIMERO.- Del Recurso de Apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Arteixo.

Con carácter previo debe señalarse que la mercantil en su día recurrente, planteó la inadmisibilidad de ese Recurso de Apelación, y que, tras los trámites legalmente establecidos, se dictó Auto de fecha 11 de mayo de 2.017 desestimando la alegación de inadmisibilidad planteada.

Analizando el referido Recurso, se concluye que el mismo debe ser desestimado por las razones que se exponen a continuación.

En el Fallo de la Sentencia apelada se refiere expresamente: ',..., Se estima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Sra. Procuradora Dña. María Martí Rivas en representación de 'SERVICIOS y MATERIALES, S.A', S.E.R.M.A.S.A., frente a la Desestimación por silencio del Ayuntamiento de Arteixo de reclamación de restablecimiento del equilibrio económico de la concesión de servicio del contrato de gestión de los servicios de la escuela infantil municipal de Arteixo conforme al contrato de prestación de servicios suscrito entre el Ayuntamiento de Arteixo y la demandante SERMASA en fecha 3 de julio de 2.009, por ello se reconoce y declara el derecho de la actora, a ser indemnizada por el Ayuntamiento de Arteixo, por la que diferencia que deriva de la distinta cuantificación diaria o mensual del valor hora de las horas ampliadas en su previsión en el Plan de viabilidad y por ende de los ingresos previsibles de la concesionaria, debiendo diferirse la cuantificación de dicha indemnización al momento de ejecución de Sentencia, Desestimando el recurso en sus restantes extremos, sin costas,..,'.

En dicho Fallo únicamente se hace referencia a la fecha, 3 de julio de 2.009 en que se suscribió el contrato, y dicho Fallo no contiene ninguna modificación de la duración del contrato, sino que únicamente difiere la cuantificación de la cuantía indemnizatoria al momento procesal de Ejecución de Sentencia.

Debe señalarse además que es un hecho no discutido en el procedimiento en el que se dictó la Sentencia apelada, la duración del contrato, contrato suscrito en fecha 3 de julio de 2.009. Esa duración temporal tampoco ha sido cuestionada ni discutida en el Recurso de Apelación. No existe por tanto controversia sobre esa cuestión.

Del Fallo de la Sentencia, se deriva, bien de manera tácita, que la cantidad indemnizatoria se refiere al período de duración del contrato que fue objeto de este procedimiento, siendo la Ejecución el momento procesal en el que se fijará aritméticamente la cuantía de esa indemnización.

Por todo lo expuesto procede necesariamente la desestimación del Recurso de Apelación.



SEGUNDO.- Del Recurso de Apelación interpuesto por 'SERVICIOS Y MATERIALES, S.A', S.E.R.M.A.S.A.

El Artículo 71 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, dispone: '1. Cuando la sentencia estimase el recurso contencioso- administrativo:,..., d) Si fuera estimada una pretensión de resarcir daños y perjuicios, se declarará en todo caso el derecho a la reparación, señalando asimismo quién viene obligado a indemnizar. La sentencia fijará también la cuantía de la indemnización cuando lo pida expresamente el demandante y consten probados en autos elementos suficientes para ello. En otro caso, se establecerán las bases para la determinación de la cuantía, cuya definitiva concreción quedará diferida al período de ejecución de sentencia ,...,'.

Efectivamente , como señala la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el precepto legal, únicamente puede diferirse para Ejecución de Sentencia, la concreción de la cuantía indemnizatoria, o, en términos de lo dispuesto en el Artículo 219 de la Ley 1/2.000 de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil , ',..., o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética,...,.'.

De lo contenido en el Fallo de la Sentencia apelada, se constata que eso es precisamente lo que acuerda dicha Sentencia. En los Fundamentos jurídicos de la Sentencia se refiere expresamente que: ',..., se difiere la cuantificación de dicha indemnización al momento de ejecución de Sentencia siendo así que la pericial judicial practicada no permite en este momento dicha cuantificación,...,'. Asimismo, analizando el Fallo de la Sentencia se constata que el mismo establece las bases para la determinación de la cuantía indemnizatoria difiriendo la cuantificación de esa indemnización al trámite de Ejecución de Sentencia, tal como establece el precepto legal. Establece dicho Fallo: ',..., por ello se reconoce y declara el derecho de la actora, a ser indemnizada por el Ayuntamiento de Arteixo, por la diferencia que deriva de la distinta cuantificación diaria o mensual del valor hora de las horas ampliadas en su previsión en el Plan de viabilidad y por ende de los ingresos previsibles de la concesionaria, debiendo diferirse la cuantificación de dicha indemnización al momento de ejecución de Sentencia,...,'.

Por todo lo expuesto debe desestimarse esa alegación de la parte recurrente.



TERCERO.- Alega la parte recurrente ',...,. error en la valoración de la prueba practicada,..,'.

En el Procedimiento de origen, además de la prueba documental se practicaron las declaraciones Periciales de D. Luis Manuel , autor del Informe pericial aportado por la parte recurrente, la de D. Luis Miguel , Perito judicial, así como las declaraciones testificales de Dña. Antonieta , técnico de coordinación y Planificación del Ayuntamiento de Arteixo, y la de Dña. Beatriz , Técnico medio de Educación del Ayuntamiento de Arteixo.

Tras visionar las referidas declaraciones, debe concluirse que no se ha producido en la Sentencia apelada el error que alega la parte recurrente. Así, del contenido de la Sentencia se concluye que la valoración de la prueba practicada, si bien podría considerarse escueta, no resulta ni ilógica, ni irracional ni arbitraria.

No debe olvidarse que en el Recurso de Apelación el análisis de la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de Instancia, debe ceñirse a comprobar que dicha valoración se ajusta a los parámetros anteriormente expuestos. Ese análisis ofrece un resultado ajustado a tales parámetros en el presente caso.

La Sentencia apelada concluye, de toda la prueba practicada que efectivamente resultó acreditado en el presente caso que el Plan de Viabilidad realizado por una empresa externa para el Ayuntamiento de Arteixo tenía un error, si bien sólo relativo al cálculo del concepto 'horas ampliadas' . Descarta sin embargo la Sentencia que ese error resultase relevante ni acreditado respecto a la ampliación del comedor ni al número de usuarios. Así lo concluye la Sentencia apelada, conclusión que resulta ajustada atendida la prueba practicada.

En definitiva, que no han resultado acreditados los perjuicios alegados por la parte recurrente relativos a la ampliación del comedor ni al número de usuarios, ni a la alegación de que no se pudieron contrastar los datos históricos.

Se concluye así, a tenor de las declaraciones de las dos trabajadoras del Ayuntamiento de Arteixo que declararon que si bien habían realizado el Informe no eran economistas, que el Plan de Viabilidad fue realizado por una empresa externa para el Ayuntamiento, que no constataron los errores, que sólo se fijaron en los porcentajes, no constando acreditado además, como señala el Perito judicial D. Luis Miguel , en su Informe que: ',..., en nuestra opinión no estamos en condiciones de asegurar que los cálculos realizados por SERMASA en su oferta económica fuesen elaboradas de conformidad con los que figuran en el Plan de Viabilidad y respetando el mismo, ni que las tarifas ofrecidas estén basadas en los datos de ocupación establecidos en dicho Plan, pues de la oferta presentada al CONCELLO DE ARTEIXO, en un escrito de dos páginas, no podemos concluir ninguno de esos aspectos,...,'. Dicha afirmación no ha sido desvirtuada por la parte recurrente.

En definitiva, a tenor de todo lo expuesto en la presente Resolución, se concluye que no existe en la Sentencia apelada ningún error en la valoración de la prueba.

Por ello procede la desestimación de las alegaciones realizadas y, con ello, la desestimación del recurso interpuesto.



CUARTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, pero en el presente caso, si bien se desestiman los dos Recursos de Apelación interpuestos, se considera que no procede la imposición de costas en ninguno de los casos, al considerar que el caso presentaba dudas en los términos contenidos en el precepto referido.

Fallo

DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Sra. Procuradora Dña. María Martí Rivas en nombre y representación de 'SERVICIOS y MATERIALES, S.A', contra la Sentencia Nº 182/2.016, de 30 de septiembre de 2.016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 Coruña en el Procedimiento Ordinario N º 270/2.014 , sin imposición de costas a ninguna de las partes, y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Sra. Letrada Dña. María Elena Villafañe Verdejo, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE ARTEIXO contra la Sentencia Nº 182/2.016, de 30 de septiembre de 2.016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 Coruña en el Procedimiento Ordinario N º 270/2.014 , sin imposición de costas a ninguna de las partes Contra esta Sentencia podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN, bien ante este Sala, bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo . que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Artículo 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes , Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y Archíves e el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico