Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 435/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 628/2019 de 07 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
Recurso de Apelación núm. 628/2019
SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 4ª
Magistrados Ilmos. Sres.:
D. Manuel J.Baeza Díaz -Portales Presidente
D. Miguel Ángel Olarte Madero,
D. Manuel José Domingo Zaballos, ponente.
SENTENCIA NÚM. 435/2020
En Valencia, a siete de octubre de 2020
Visto por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente
recurso de apelación, interpuesto por D. Juan Ignacio , contra auto 147/2019, de 20 de mayo, del Juzgado de
lo Contencioso-advo. nº 3 de Alicante en el PA 252/2019, denegatorio se medida cautelar contra resolución de
la Subdelegación del Gobierno en Alicante decretando expulsión del territorio nacional. Ha sido parte apelada
la Administración del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr.
D. Manuel José Domingo Zaballos, que expresa el parecer de la Sala.
Materia: Extranjería.

Antecedentes

Primero.- Dicho Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 3 de Alicante dictó auto de medida cautelar 147/2019, de 20 de mayo, desestimatorio de la solicitud de suspensión de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Alicante que se dirá en el fundamento jurídico primero .

Segundo.- Notificada la resolución judicial a las partes interesadas, el demandante en la instancia interpuso recurso de apelación dentro de plazo.

Tercero.-Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte demandada, que presentó escrito terminando por interesar de la Sala resolución ajustada a Derecho y sin prejuzgar el fondo del asunto.

Cuarto.-Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. Se personó el apelante así como la Administración apelada Quinto.-No se recibió la apelación a prueba, si bien se ha tenido por incorporada la documentación unida al recurso de apelación. No se ha considerado necesaria trámite de vista por este Tribunal.

Sexto.- Por diligencia de ordenación de 27 de noviembre 2019 quedaron los autos pendientes de señalamiento y por providencia de de 21 de julio de 2020 fue señalado para votación y fallo el día 37 de octubre de 2020, en que ha tenido lugar

Fundamentos

Primero.-Tiene por objeto el recurso interpuesto por Juan Ignacio , contra auto 147/2019, de 20 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 3 de Alicante en el PA 252/2019, denegatorio se medida cautelar contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia decretando expulsión del territorio nacionaldel ciudadano de nacionalidad venezolana y prohibición de entrada en España y demás territorios del espacio Schengen por tres años; decisión administrativa al amparo de lo dispuesto en el artículo 53.1,a) de la ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (LOEX).

La resolución jurisdiccional recurrida fundamenta la denegación de la medida cautelar interesada proyectando al caso lo dispuesto en los artículos 130 y concordantes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso- administrativa y teniendo en cuenta que la solicitud cautelar debe analizarse de conformidad con la interpretación que sobre la sanción de expulsión ha realizado el TJUE- sentencia de su Sala 4ª, de 23 de abril de 2015, Asunto C-38/14- , dado que esta interpretación sobrepasa y sustituye a la que hasta ahora venía haciéndose en el sentido de estimar el arraigo como causa que impedía la expulsión, permitiendo sustituir por multa el correctivo por estancia meramente irregular. Así pues, la misma suerte desestimatoria debe correr la pretensión de seguir utilizando el arraigo como elemento para privar a las resoluciones de expulsión de fuerza ejecutiva Pretende el apelante se deje sin efecto la resolución jurisdiccional impugnada alegando que el auto se dicta con infracción del artículo 130 LJCA y de la jurisprudencia del T.S. por cuanto: El auto no sigue el mandato legal de valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto. No se ha tenido en cuenta tampoco el fumus boni iuris pero , sobre todo obvia la situación de arraigo social y familiar del apelante en España, padre de dos menores escolarizadas componiendo la unidad familiar con su esposa, empadronados en Alicante todos y conviviendo juntos en la ciudad de Alicante., padece enfermedad crónica de diabetes, de la que está siendo tratado en España, y que no sería posible recibirla en Venezuela - con deficientísima asistencia sanitaria, falta de fármacos etc- , por la gravísima situación política y económica que atraviesa el país, como es bien notorio.

notorio A tales pedimentos ha respondido el Abogado del Estado, alegando acerca del régimen de la justicia cautelar contencioso-administrativa- artículos 129 a 134 de la LJCA, partiendo del principio de presunción de legalidad de las resoluciones administrativas y de su ejecutividad, con cita de autos y sentencias del Tribunal Supremo en materia de sanciones por conductas tipificadas en la L.O 4/2000, de 11 de enero, LOEX, refiere la especial situación del país de origen - y eventual reenvío- de modo que, lejos de interesar la desestimación de la apelación, termina por interesar del Tribunal sentencia ajustada a Derecho y sin prejuzgar el fondo del asunto.

Segundo.- Las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como viene a prescribir el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, garantizando la efectividad de la sentencia que llegue a dictarse con eventual pronunciamiento estimatorio. La regulación de la justicia cautelar en sede jurisdiccional contencioso-administrativa - Capítulo II del Título VI de la Ley 29/1998, LJCA- contiene muy escasas previsiones acerca de cómo hacer valer la solicitud de medidas como la suspensión de la resolución administrativa impugnada.

Viene recordando el Tribunal Supremo, con ocasión de la adopción de medida cautelar de suspensión de resoluciones de expulsión de extranjeros sin título habilitante para permanecer en España, que la cuestión se centra en ponderar si procede hacer prevalecer el interés público sobre el interés particular del actor, siendo de destacar que 'la dificultad para defenderse en el proceso relativo a la expulsión para un ciudadano extranjero, obligado a salir del territorio español, no tiene por sí sola un valor decisivo para provocar la suspensión de la ejecución de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, por lo que si no se acreditan otros perjuicios, el mero alejamiento del proceso carece de relevancia para justificar la suspensión de la salida, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa [ SSTS 31-1-2008 y 24-11- 2004].' Pues bien, aunque la ejecución de una orden de expulsión por la autoridad administrativa de suyo resulte perjudicial para su destinatario, es cosa distinta que en todo caso concurra un daño de magnitud para el ciudadano extranjero que conlleve, como regla, la suspensión cautelar , por cuanto- siguiendo la doctrina de Tribunal Supremo-los perjuicios han de ser ciertos y reales y aparecer debidamente justificados, debiendo guardar relación de causalidad con la ejecución del acto o disposición recurridas, quedando excluidos los daños eventuales o hipotéticos ( ATS 26-7-2006, rec. 192/2006, entre otras muchos). De ahí que se acuda por los tribunales al análisis de la situación de arraigo familiar y laboral. En tal sentido, las sentencias de este órgano jurisdiccional - alguna de ellas recogida en el auto impugnado- la suspensión de la orden de expulsión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal. Ante esas situaciones de arraigo familiar (Sent. 10 de enero de 1997), posesión de permiso de trabajo y residencia (Sent. 22 de mayo de 1998), arraigo y vinculación en España desde cierto tiempo (Sent. 4 de febrero de 1999) se considera que el interés público se presenta como reducido frente a los perjuicios que la ejecución del acto conllevaría para el interesado.

En este orden de cosas por arraigo se entiende - por ejemplo ha mantenido esta Sala en sentencias de 17 y de 24 de julio de 2007 '(...)el arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993, 29 de abril de 1996, 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997, 9 de febrero, 10 de noviembre, 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999, 25 de noviembre de 2000,entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998, 23-1-1999, 3-3-1999, 11- 10-1999y 15-11-1999).' En todo caso corresponde a la parte actora facilitar al juzgador los elementos fácticos de que partir para obtener lo pretendido.

Tercero.- En el caso litigioso, la Sala no comparte el razonamiento del Juzgador a quo que traslada automáticamente la doctrina asentada por el TJUE acerca de la consecuencia jurídica de la permanencia irregular en los países de la UE - expulsión como regla general, sin constituir la multa una opción en manos del poder público- al régimen de medidas cautelares en sede constencioso-administrativa. No lleva razón el apelante invocando el principio de apariencia de buen derecho; precisamente por el impacto que ha supuesto la mentada sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 23 de abril de 2015, Asunto C-38/14. Ahora bien, en sede cautelar apenas dispone el órgano jurisdiccional de elementos de juicio para decidir la sujeción o no a derecho de la resolución administrativa impugnada. De ahí que lo prioritario para obrar en consecuencia, acogiendo o no la cautelar instada, sea el perículum in mora. El auto no se ajusta a derecho por cuanto , como decimos, proyecta automáticamente a la sede cautelar lo que es razonamiento jurídico sobre el fondo.

La situación familiar del actor, vecino de Alicante, AVENIDA000 , NUM000 , junto con esposa, dos hijos menores escolarizados e integrados en su entorno escolar y otros tres familiares más, está acreditada en autos ( informe de empadronamiento, informes del centro de enseñanza media Doctor Avelino , informe del presidente de la asociación Multicultural y social), como lo está el muy deficiente estado de salud del apelante, (Informe de consulta , Centro de Salud de Alicante, PARQUE000 ), no siendo otra la causa de la expulsión que carecer de autorización administrativa para permanecer en España, como se extrae de la propia resolución de la Subdelgación del Gobierno; en fin la situación actual en Venezuela en lo tocante a su sistema sanitario es notorio que adolece de importantes carencias asistenciales;tales circunstancias que preceden nos llevan a satisfacer la medida cautelar de suspensión que instó el aquí recurrente. Todo ello, naturalmente, sin presuponer el desenlace del litigio que habrá de dar el Juzgado cuando entre en el fondo del asunto.

Cuarto.- Resolviendo la estimación del recurso, no procede la imposición de las costas a ninguna de las partes en aplicación del art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional.

En atención a todo lo expuesto, en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por D.. Juan Ignacio , contra auto 147/2019, de 20 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso-advo. nº 3 de Alicante en el PA 252/2019 , denegatorio se medida cautelar contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Alicante decretando expulsión del territorio nacional.

Se anula y deja sin efecto dicho auto. Con estimación de la medida cautelar instada de suspensión temporal de la resolución administrativa dictada por la Subdelgación del Gobierno en Alicante de 30 de enero de 2019 , desestimatoria del recurso de reposición entablado contra otra de 5 de noviembre de 2018, decretando la expulsión . Sin costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Letrada de la administración de Justicia, certifico. En Valencia, a la fecha arriba indicada