Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 436/2017, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 327/2013 de 06 de Octubre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
- SECCION PRIMERA -
RECURSO DE APELACION Nº 327 de 2.013.
SENTENCIA: 00436/2017
S E N T E N C I A N º 436 DE 2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. JUAN CARLOS ZAPATA HIJAR
MAGISTRADOS :
D. JESUS MARIA ARIAS JUANA
Dª ISABEL ZARZUELA BALLESTER
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En Zaragoza, a seis de octubre de dos mil diecisiete.
En nombre de S. M. el Rey.
VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
ARAGON, Sección Primera, en grado de apelación el recurso número 290 de 2012 , seguido ante el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo número Dos de los de Zaragoza, rollo de apelación número 327 de 2.013,
a instancia del AYUNTAMIENTO DE ZUERA (ZARAGOZA), representado por el Procurador D. Carlos
E. Alfaro Navas y asistido por el Letrado D. Angel Tejedor Martínez; y de la ENTIDAD URBANISTICA
DE CONSERVACIÓN LAS LOMAS DE GALLEGO, representada por la el Procurador D. Fernando
Gutierrez Andreu y asistido por el Letrado D. Javier Hernández Hernández; y como apelada, la mercantil
ELECTRICIDAD AMARO, S.A., representada por el Procurador D. Pablo Luis Marín Nebra y asistida por la
Letrado Dª Pilar Salas Sesa; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª ISABEL ZARZUELA BALLESTER.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Numero Dos de los de Zaragoza, dictó Sentencia, de fecha 5 de noviembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'FALLO. Que estimando en su totalidad el recurso interpuesto por ELECTRICIDAD AMARO S.A. contra la resolución de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Zuera de 14-8-2012 que confirmó en reposición la de 20-6-2012 que había denegado el pago de la factura NUM000 de Electricidad Amaro S.A., de 46.141,27 uros, IVA incluido por trabajos de acondicionamiento de instalación eléctrica en zona deportiva y parque de la Urbanización Las Lomas de Gállego, debo declarar y declaro el deber del Ayuntamiento de pagar a la recurrente el principal más intereses de demora hasta su completo pago.

Procede desestimar el recurso interpuesto contra la Desestimación presunta del recurso de alzada contra la resolución del Consejo Rector de la EUC Las Lomas de Gállego que rechazó la reclamación del pago de la misma factura NUM000 .

Procede imponer al Ayuntamiento las costas de la recurrente, así como las de la codemandada, sin que puedan exceder en ningún caso de los 2000 euros de manera conjunta, y debiendo pagar además en todo caso, sin que se compute dentro de dicho límite, el importe de la tasa.'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación procesal del Ayuntamiento demandado, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación solicitando de esta Sala su revocación; siendo admitido dicho recurso en ambos efectos y dándose traslado a las otras partes para que pudiera formalizar su oposición al mismo, lo que así hicieron la actora y la codemandada, solicitando que se declarase la desestimación del recurso .



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Sala y turnadas a esta Sección 1ª, se celebró la votación y fallo del recurso el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estima el recurso interpuesto contra la resolución de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Zuera de 14 de agosto de 2012, que confirma en reposición la de 20 de junio de 2012, que había denegado el pago de la factura NUM000 de Electricidad Amaro, S.A. de 46.141,27 euros por trabajos de acondicionamiento de la instalación eléctrica en zona deportiva y parque de la Urbanización Las Lomas del Gállego, declarando el deber del Ayuntamiento de pagar el principal más los intereses de demora hasta su completo pago; y asimismo desestima el recurso interpuesto contra la desestimación presunta del recurso de alzada formulado contra la resolución del Consejo Rector de la Entidad Urbanística de Conservación -EUC- Las Lomas del Gállego que rechazó la reclamación de pago de la misma factura.

La sentencia señala que de la prueba practicada se deduce: 1) El mal estado del alumbrado en la zona del parque y zona deportiva de la urbanización; 2) que el Ayuntamiento asumió tal estado y designó a la recurrente en instancia, que es la que trabajaba para el Ayuntamiento; 3) que fue el concejal Sr. Cayetano quien decidió cual de los tres presupuestos se escogía, asumiendo la obra posteriormente, en campaña electoral, como propia del Ayuntamiento, indicándoles el referido concejal que la factura la pusieran a nombre del Ayuntamiento; y 4) que la obra fue realizada a satisfacción. Posteriormente indica que de lo anterior se desprende que el Ayuntamiento consideró que las obras tenían el mismo carácter que la depuradora, potabilizadora o alumbrado público de las calles y que las obras eran de renovación de lo que había y no de conservación o mantenimiento de las instalaciones que es a lo que estaba obligada la EUC. Añade que en el impago hay un trasfondo de insuficiencia presupuestaria, y que de los documentos aportados con la contestación se desprende que el Ayuntamiento, por medio del Sr. Cayetano , asumió su responsabilidad, no habiéndose rechazado la factura cuando fue remitida al Ayuntamiento en diciembre de 2009, rechazando que hubiera una suerte de concertación entre recurrente y la EUC. En cuanto a la alegación de la falta de expediente de contratación y de competencia del concejal interviniente, señala que estaríamos ante un contrato menor y debería ser el Ayuntamiento el que impugnase el contrato, conforme al artículo 102 de la Ley 30/1992 o repitiera sobre el que hizo tal contrato si se excedió de sus atribuciones, conforme a la jurisprudencia que cita, estimando el recurso e imponiendo las costas.



SEGUNDO. - Frente a la sentencia el Ayuntamiento recurrente aduce que yerra gravemente en la valoración que hace de las pruebas practicadas. Afirma que atribuye credibilidad a la declaración de los testigos que depusieron a instancia de la parte actora y de la EUC, negando sin embargo veracidad a las declaraciones del Sr. Cayetano . Añade que no hay prueba documental alguna que acredite que Electricidad Amaro, S.A. presentara la factura al Ayuntamiento en la fecha que dice, habiendo puesto en duda el Ayuntamiento la existencia de la factura y la realidad de los trabajos -resoluciones de 20 de junio y 14 de agosto de 2012 en las que se hace constar, reproduciendo los informes de Secretaría e Intervención, que no figura la factura en los Registros de Entrada de 2009 y 2010 ni figura en el Modelo 347 de Declaración anual de operaciones con terceras personas, de forma que no tuvo conocimiento de la factura hasta el 14 de mayo de 2012, cuando se le reclama el pago de una factura emitida casi tres años antes, y solo la negó cuando tuvo conocimiento de ellas. Indica, asimismo, que la sentencia obvia que las tres propuestas y presupuestos fueron entregados el 17 de junio de 2009 al presidente de la EUC, D. Eulogio y que el presupuesto correspondiente a la propuesta más económica fue aceptado por el señor Gabino , Vicepresidente de la EUC -páginas 2 y 3 de la demanda-. Por ello sostiene que el Ayuntamiento de Zuera no asumió la ejecución de los trabajos, ni la factura, ni el pago de lo reclamado, afirmando que en aplicación del principio de enriquecimiento injusto su pago debe ser asumido por quien disfruta de las obras, esto es, la EUC. Y, además, alega, que se trata de obras de mantenimiento que corresponden a la EUC, citando - reproduciendo la contestación a la demanda-, la Disposición Final 4) de los Estatutos de la EUC, que señala que no se comprenden dentro de las obras de conservación y mantenimiento el pago de la energía o suministro que correrá por cuenta del Ayuntamiento de Zuera, de lo que se deduce, a sensu contrario, que la instalación eléctrica si es un deber incluido en el deber de conservación y que el Dictamen jurídico aportado aclara cual es el origen y funciones de la EUC, incluida la reposición del alumbrado. Por último, en cuanto a las costas, afirma que no se justifican las razones que llevan al Juzgado a la imposición de las costas, siendo incomprensible que se impongan las costas de la parte codemandada, máxime cuando no fue la demandada la que provocó que la EUC se personase sino la actora que el mismo día presentó sendas reclamaciones, siendo el Juzgado quien decidió emplazar a la EUC que decidió voluntariamente personarse.



TERCERO.- Como primera cuestión, procede examinar si los conceptos que comprende la factura controvertida, entran o no en el supuesto de obras de conservación o mantenimiento. Al respecto, hay que recordar que en los Estatutos de la Entidad Urbanística de Conservación Las Lomas del Gállego se establece en su artículo 9 que 'la Entidad se hará cargo de la conservación de las obras de urbanización y servicios correspondientes una vez que se haya obtenido por los técnicos las certificaciones del final de obra, total o parcialmente, y éstas se hayan recibido en su caso por el Ayuntamiento de Zuera', disponiendo el artículo 14 que 'todos los propietarios de la Entidad tiene la obligación de sufragar en el tiempo y forma acordados por los órganos rectores de la Entidad la parte de le corresponda de los gastos de conservación o mejora de las obras de urbanización, servicios y equipamientos comunes, adecuadamente fijados en los presupuestos ordinarios o extraordinarios de gastos previsibles'.

El contenido de las obras que integran la factura controvertida lo especifica el Informe técnico emitido por Electricidad Amaro, S.A., el 8 de marzo de 2013, sobre los trabajos de acondicionamiento de la instalación eléctrica y obra civil necesaria en Zona Deportiva y Parque de la Urbanización Las Lomas de Gállego, en el que se pone de manifiesto que: 'Las obras consistieron en: ALUMBRADO PÚBLICO - Sustitución de la totalidad de los puntos de luz del parque (Columnas y luminarias).

- Retirada de los cables existentes y nueva instalación de conductores de alimentación de los puntos de luz.

- Nuevos elementos de conexión de los puntos de luz.

- Nueva instalación de toma de tierra para la instalación, con picas de toma de tierra, conductores de unión de las picas y conexionado de los elementos metálicos accesibles a la instalación de tierra.

INSTALACION DE LAS PISTAS DEPORTIVAS.

- Instalación de línea eléctrica de alimentación a las pistas desde el cuadro de alumbrado existente, con protecciones específicas en el origen.

- Retirada de cables existente e instalaciones de nuevos conductores para líneas de distribución y alimentación a los aparatos de iluminación.

- Instalación de sistemas de accionamiento y protección de los aparatos de iluminación de cada una de las pistas en cuadros alojados en monolitos prefabricados de hormigón, para su protección.

- Instalación de nuevas cajas de conexión y protección de los proyectores de iluminación.

- Puesta a tierra de todos los elementos metálicos accesibles de la instalación.

- Orientación de los proyectores a las pistas para la buena iluminación de las mismas'. Justificándose en el mismo informe la necesidad de las obras, ya que: '- Los conductores de las líneas de alimentación de las instalaciones no tienen el aislamiento adecuado y están, en muchos caso, accesibles al público con el consiguiente peligro de electrocución - Los soportes de las luminarias del alumbrado público del parque están muy oxidados, en estado avanzado de podredumbre, con el consiguiente peligro de caída. Muchos de ellos carecen de portezuela de protección de las conexiones, quedando estas accesibles al público con el peligro de electrocución que conlleva.

- Las luminarias del alumbrado público del parque están en muy mal estado, igualmente con gran peligro para los usuarios del parque.

- Los cuadros de accionamiento y protección de los proyectores de las pistas polideportivas está abiertos por rotura de los cierre, siendo accesible sus elementos interiores, lo cual supone peligro para los usuarios.

- Muchos de los proyectores de iluminación de las pistas no están orientados convenientemente, por lo que no dirigen la luz hacia la pista, dejando ésta sin la iluminación adecuada'. Añadiendo que: 'Las instalaciones eran completamente inservibles, habiendo dejado de funcionar, siendo su estado prácticamente inútil, con gran peligro para las personas y los bienes , no aptas para su uso, llegando a dañar a su vez el servicio eléctrico de las calles cercanas, y que justificaba el realizar urgentemente una inversión para su adecuación a la nueva reglamentación y poder hacer uso de las mismas con las necesarias condiciones de seguridad'.

De lo anterior se deduce que las obras realizadas exceden notoriamente de lo que constituye mera conservación y mantenimiento, conclusión a la que llegan todos los testigos que depusieron en el acto del juicio, incluido el Sr. Cayetano que pone de manifiesto que se trató de una renovación totalmente nueva, y de una reforma integral en esa zona que había quedado fuera de las obras generales de reforma integral de toda la urbanización. No desvirtuado por el hecho alegado por la apelante, que sostiene la posición contraria, de que conste en los Estatutos que no se comprenden dentro de las obras de conservación y mantenimiento el pago de la energía o suministro que correrá por cuenta del Ayuntamiento de Zuera, que suponga, a sensu contrario, que los trabajos realizados sean de mera conservación, pues de ello no se desprende lo pretendido.

De manera que de lo anterior se deducir que la realización de las referidas obras no entran dentro del deber de conservación y mantenimiento que incumbe a la EUC.



CUARTO.- Por otra parte, señala la parte apelante que por el Ayuntamiento no se tramitó expediente alguno que amparase la realización de dichas obras -en el informe emitido por la Secretaría que se transcribe en la resolución recurrida se afirma que 'en la documentación obrante en esta Secretaría no consta iniciado ningún tipo de contratación de las obras que figuran en la factura remitida' y que 'la copia del Presupuesto que se remite no ha sido aceptado por ningún órgano de gobierno municipal'-, y es cierto que atendido su importe precisaría al menos la tramitación de un expediente de contratación de obras menores, que aunque simple en su tramitación precisa determinados trámites -el artículo 23.3 del Real Decreto Legislativo 3/2011 , dispone que 'los contratos menores definidos en el artículo 138.3 no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga', señalando el artículo 111 '1. En los contratos menores definidos en el artículo 138.3, la tramitación del expediente solo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan. 2. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran. Deberá igualmente solicitarse el informe de supervisión a que se refiere el artículo 125 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra', y el artículo 138.3 que 'Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 111.- Se consideran contratos menores los contratos de importe inferior a 50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000 euros, cuando se trate de otros contratos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 206 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal'-.

Sin embargo, lo anterior no determina que proceda estimar el presente recurso, porque si bien no se acredita la iniciación de ningún expediente de contratación, ni partida presupuestaria para realizar dicha contratación, y la entrada de la factura en el Ayuntamiento con anterioridad a la fecha que es reconocida por la parte apelante -en el informe de Secretaría se indica que 'la factura NUM000 , no figura en el Registro General de Entrada del Ayuntamiento en el años 2009 ni en el año 2010'-, no puede desconocerse la eficacia, a los efectos aquí debatidos, de las circunstancias puestas de manifiesto en los autos y que destaca la sentencia apelada.

En primer lugar, señalar que está acreditada la realización de las obras a las que se refiere la factura, y no se discute su importe, debiendo tenerse en cuenta que, en cuanto a cuál es el proceso que lleva a la realización de dichas obras, está acreditada la intervención por parte del Ayuntamiento del Sr. Cayetano , en su condición de Concejal de Urbanismo del Ayuntamiento de Zuera y encargado por el Ayuntamiento de los asuntos relacionados con la Urbanización Las Lomas de Gállego. La sentencia de instancia estima acreditado que fue el Sr. Cayetano , en la condición que ostentaba de Concejal y Delegado del Ayuntamiento para los asuntos relacionados con la Urbanización Las Lomas de Gállego, el que designó a Electricidad Amaro, S.A. para que realizara las obras, seleccionando entre los tres presupuestos presentados el más económico y comprometiendo el pago por parte del Ayuntamiento. Y, si bien es cierto, que la parte apelante sostiene que yerra la sentencia al no dar mayor credibilidad al testimonio del Sr. Cayetano -el mismo discrepa del resto de los testigos negando que la reunión aceptando el presupuesto tuviera lugar en el Ayuntamiento de Zuera, concretamente en su despacho, así como que él eligiera a Electricidad Amaro o eligiera uno de los presupuestos-, sin embargo, este Tribunal estima que la sentencia de instancia lleva a cabo una correcta valoración de la prueba a la vista de los distintos testimonios practicados.

Por otra parte, no puede desconocerse, como señala la propia sentencia, la información suministrada por los distintos partidos políticos, en sede de la campaña electoral del año 2011. En la propaganda electoral del PAR, partido al que pertenece el Sr. Cayetano , cuya fotografía aparece en dicha propaganda, correspondiente a las elecciones municipales de 22 de mayo de 2011, se incluye al relacionar algunos de los ejemplos de que 'el PAR es el único partido que se ha preocupado de Las Lomas', el siguiente: 'MEJORA ILUMINACIÓN. Tras dejar la anterior corporación la zona deportiva sin la renovación necesaria, el PAR procedió a realizar las obras pertinentes para dotar este lugar de ocio y uso comunitario, de una iluminación que garantiza el disfrute de estas instalaciones en condiciones de seguridad para todos los vecinos de Las Lomas', siendo dicha propaganda electoral 'contestada' por el PP, habiéndose aportado diversos documentos, en el primero se señala que 'El PP se ha volcado en la resolución de las demandas de Las Lomas, contando con representantes de la EUC.- Depuradora.- Potabilizadora.- Mejoras de Iluminación de uso comunitario.- Barrera de seguridad en la entrada.- Nuevas líneas de Autobús', y, posteriormente, se sale al paso de la propaganda electoral del PAR en una carta remitida por D. Pelayo , candidato a la Alcaldía, en la que se afirma que '...Ni que decir tiene, que el PAR ni ha contratado proyectos, ni ha adjudicado obras, ni las ha pagado. Es en esa forma de expresarse donde se comete un error de bulto, verdaderamente preocupante, pensando que la gestión que hace un Concejal con dedicación exclusiva, con dinero público, se quiera hacer pensar que la hace su Partido. Todo su tiempo, toda esa gestión es municipal y no habría sido posible sin el amparo de esta Alcaldía y del resto de Concejales del PP. Claro que no es cierto que el PAR haya realizado 'las Obras para que el lugar de ocio esté menos iluminado', que el PAR haya construido 'la Potabilizadora', ni 'los alcorques', ni los 'nuevos sumideros', ni 'arreglo de aceras y jardines', etc, etc....'.

Dichas referencias ratifican lo que los testigos sostienen sobre la intervención del Sr. Cayetano , y a través del mismo del Ayuntamiento, que vinculan a este último, con independencia de que no se hayan observado las formas legalmente exigibles para la contratación y adjudicación de las obras.

Por lo expuesto ha de estimarse ajustada a derecho la sentencia apelada que procede confirmar.



QUINTO.- Por último, impugnadas las costas impuestas al Ayuntamiento apelante en primera instancia, en cuanto se incluyen las de la EUC, debe reconocerse que dicha imposición de costas no se motiva en la sentencia, no resultando la misma procedente pues la llamada a juicio de la misma deriva de la petición de la parte actora, por lo que en dicho punto procede estimar el recurso de apelación, debiendo abonar el Ayuntamiento las costas de la recurrente en primera instancia, sin que puedan exceder en ningún caso de los 1000 euros.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , no procede hacer expresa imposición de las costas de esta instancia.

En atención a lo expuesto, este Tribunal ha resuelto pronunciar el siguiente:

Fallo

PRIMERO.- Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación del AYUNTAMIENTO DE ZUERA (ZARAGOZA), contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Dos de los de Zaragoza, anteriormente referida, la que es revoca en cuanto a las costas de primera instancia, conforme a lo expuesto en el Fundamento Quinto de esta resolución, manteniéndola en todo lo demás.



SEGUNDO .- No hacer especial pronunciamiento en costas de esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al correspondiente Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.