Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 436/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 222/2016 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00436/2017
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso número: Procedimiento Ordinario 222/2016
Recurrente: D. Alvaro
Administración demandada: Agencia Estatal de la Administración Tributaria.
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Dolores Rivera Frade
D. Julio César Díaz Casales
A Coruña, a 27 de septiembre de 2017
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 222/2016 pende resolución de esta Sala,
interpuesto por D. Alvaro , funcionario que actúa en su propio nombre y derecho, contra la resolución
de 9 de junio de 2016 del Director del Departamento de Recursos Humanos de la Agencia Estatal de la
Administración Tributaria (AEAT), por delegación del Director General. Es parte demandada la Agencia Estatal
de la Administración Tributaria, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se estimase la demanda en todos sus extremos.



SEGUNDO .- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO .- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO : Objeto de reclamación.- Don Alvaro impugna en esta vía jurisdiccional la resolución de 9 de junio de 2016 del Director del Departamento de Recursos Humanos de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), por delegación del Director General, desestimatoria del recurso interpuesto contra la de 18 de febrero de 2016 de la Delegada Especial en Galicia de la AEAT, por la que se acuerda denegar el permiso solicitado para concurrir a exámenes finales los días 18 y 19 de febrero de 2016.



SEGUNDO : Antecedentes fácticos de interés.- Con fecha 4 de febrero de 2016 el señor Alvaro , funcionario del Cuerpo de Agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera, con destino en la Delegación Especial de Galicia con sede en A Coruña, que tenía fijada la prestación de servicios embarcando a las 21 horas del día 17 de febrero y desembarcando a las 3 horas del día 18 de febrero, de las 22 horas del día 18 a las 4 horas del día 19 y de 16 a 24 horas del 19, presentó escrito de solicitud de permiso para la realización de exámenes a celebrar en la Escuela Oficial de Idiomas de Ferrol el 18 y 19 de febrero de 2016, de 11 a 12'30.

Por resolución de 18 de febrero de 2016 la Delegada Especial en Galicia de la AEAT acordó denegar el permiso solicitado, puesto que los exámenes se celebraban fuera de la jornada laboral y desde la hora fin de la jornada existe margen horario suficiente para desplazarse al lugar de examen desde su lugar de destino.

La anterior resolución fue notificada personalmente al señor Alvaro el día 18 de marzo de 2016, presentando el demandante recurso el día 15 de abril de 2016, en el que alegó que había recibido el 18 de marzo de 2016 la resolución, por lo que, al no dictarse dicha resolución expresa en el plazo de tres días desde su solicitud, entendió encontrarse en su derecho a estimar concedida su petición por eficacia estimatoria, por lo que el día 17 de febrero comunicó a la Jefatura de Base su ausencia y que no acudiría a los servicios que le habían sido señalados.

El recurso interpuesto fue desestimado en la resolución de 9 de junio de 2016 del Director del Departamento de Recursos Humanos de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), por delegación del Director General, argumentando que el actor conocía el sentido de la resolución de su solicitud con anterioridad a la notificación de la misma, ya que había sido informado por la Dependencia Regional de Recursos Humanos que el permiso incluye únicamente el tiempo de duración de los exámenes y el necesario para el desplazamiento al lugar de realización de los mismos, siendo notificada dicha resolución el siguiente día 13 de junio de 2016.

Por escrito presentado el 25 de agosto de 2016 el señor Alvaro solicitó certificación acreditativa del silencio administrativo producido, que le fue denegada por escrito de 12 de septiembre de 2016.



TERCERO : Apreciación de concurrencia de silencio positivo.- Ante todo debe examinarse si, tal como alega, el actor podía entender estimada su petición, ante la ausencia de resolución expresa a su solicitud de permiso dentro del plazo de tres días.

A fin de conocer el plazo de que dispone la Administración para dar respuesta a la petición de permiso para exámenes, previsto en el artículo 48.d del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (establece que los funcionarios públicos tienen permiso para concurrir a exámenes finales y demás pruebas definitivas de aptitud, durante los días de su celebración), el demandante invoca el artículo 3.1.d del Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto , según el cual podrá entenderse estimada la solicitud de permiso deducida para concurrir a exámenes finales si no se hubiese dictado resolución expresa en el plazo máximo de tres días.

Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en contra de la aplicación de dicho RD 1777/1994 (por todas, sentencia de 8 de febrero de 2012, rollo de apelación 265/2011 ), por haberse dictado al amparo de la redacción originaria de la Ley 30/1992, y haber mediado la Ley 4/1999, que alteró significativamente el régimen del silencio administrativo.

Ahora bien, en congruencia con el régimen general positivo del silencio recogido en el artículo 43 de la Ley 30/1992 , tras dicha modificación por Ley 4/1999, y ahora en el artículo 24 de la Ley 39/2015 , el apartado 29 de la guía de permisos y licencias de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), actualizada a enero de 2016, al referirse a los permisos para concurrir a exámenes finales y demás pruebas definitivas de aptitud, (cuyo contenido hay que tener por auténtico al no haber sido puesta en cuestión por la Administración demandada), con invocación del artículo 48.d del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, apartado 10º.2.a de la resolución de 28 de diciembre de 2012, que recoge la Instrucción de jornadas y horarios de trabajo del personal al servicio de la Administración General del Estado, y el apartado 13º de la resolución de 13 de junio de 2003 del Director General de la AEAT, establece que el plazo de la resolución es el de tres días (así lo reconoce expresamente la Abogada del Estado en su escrito de contestación) y el sentido del silencio estimatorio.

Es lógico que dicha guía haya venido a recoger el plazo de tres días para la contestación a la solicitud de permiso que ya se preveía en aquel RD 1777/1994, pues, si bien es exigible que la solicitud se deduzca con suficiente antelación para su valoración por el órgano gestor, también lo es que el empleado público reciba la respuesta con anterioridad al día para el que se pide el disfrute, ya que si se ha superado la fecha del examen quedaría sin sentido el establecimiento de este permiso y se tornaría en ineficaz la previsión legal del artículo 48.d del RDL 5/2015 .

Por lo demás, tal regulación normativa es la más acorde al artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , en que actualmente se recoge el silencio administrativo, en sentido análogo al del anterior artículo 43 de la Ley 30/1992 .

En efecto, los dos primeros apartados del artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , establecen: 1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. Cuando el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés general.

El silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

El sentido del silencio también será desestimatorio en los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones y en los de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado.

2. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente.

Así, en caso de que se formule una solicitud ante la Administración que no reciba contestación, por no haber sido notificada en plazo la correspondiente resolución, y esta no se halle ni entre las excepcionadas por una norma con rango de ley o de Derecho comunitario europeo o Derecho Internacional aplicable en España, ni entre aquellas que la propia norma o jurisprudencia ha incluido como no susceptibles de generar el silencio positivo, hay que entenderla estimada, y si la Administración considera que con ello se da lugar a un acto contrario al ordenamiento jurídico, ha de acudir al procedimiento de revisión de oficio previsto en el artículo 102 de la Ley 30/1992 .

En efecto, la nueva regulación que respecto al silencio administrativo parte de la Ley 4/1999, de 13 de enero, de reforma de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, significa una mutación importante que no puede ignorarse desde que aquélla entró en vigor. La exposición de motivos de la Ley 4/1999 explicaba el cambio producido al argumentar: No podemos olvidar que cuando se regula el silencio, en realidad se está tratando de establecer medidas preventivas contra patologías del procedimiento ajenas al correcto funcionamiento de la Administración que diseña la propia Ley. Pues bien, esta situación de falta de respuesta por la Administración -siempre indeseable- nunca puede causar perjuicios innecesarios al ciudadano, sino que, equilibrando los intereses en presencia, normalmente debe hacer valer el interés de quien ha cumplido correctamente con las obligaciones legalmente impuestas .

Por lo demás, está claro que el caso de autos no está comprendido en los supuestos de excepción, ya que para evitar el efecto estimatorio del silencio sería imprescindible que se dictase una norma con rango de ley o norma de Derecho comunitario o de Derecho Internacional aplicable en España, que estableciese el efecto desestimatorio del silencio (como dice el art. 24.1). La única de ese rango que se ha dictado a nivel estatal después de la Ley 4/1999 es la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, que en el Anexo II de su disposición adicional 29ª contiene una relación de los procedimientos incluidos en la excepción prevista en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , en ninguno de los cuales cabe incluir este caso.

Además, resulta improcedente la resolución expresa tardía desestimatoria, pues así se establece en el artículo 24.3.a de la Ley 39/2015 , coincidente con el articulo 43.4.a de la Ley 30/1992 , y tal como así se razona en la sentencia de 29 de octubre de 2015 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (recurso de casación 322/2012 ), según la cual: La sentencia de esta misma Sala y Sección de 27 de abril de 2007 (RC 10133/2003 ), analiza la adquisición de derechos por silencio positivo de conformidad con lo dispuesto en la LRJPA, en la redacción dada por la Ley 4/1999, rechazando la posibilidad de resoluciones expresas tardías en sentido denegatorio cuando el silencio positivo ya se ha producido, y resaltando la necesidad de acudir al procedimiento de revisión de oficio previsto en la misma Ley si se entiende que el acto adquirido por silencio es contrario a Derecho.

Comienza señalando la sentencia, acerca de esta cuestión, que en la legislación vigente sobre procedimiento administrativo, el silencio positivo da lugar a un verdadero acto administrativo estimatorio.

Cierto es ---continúa la sentencia su argumentación--- que aun partiendo de esta caracterización del silencio positivo como auténtico acto administrativo, la misma Ley ha querido poner remedio a las consecuencias potencialmente lesivas para el principio de legalidad a que conduce esta caracterización jurídica del silencio, y por eso su artículo 62.1.f) establece que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se trate de actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición . Ahora bien, puntualiza la sentencia, este precepto que se acaba de transcribir no puede ser interpretado y aplicado prescindiendo de lo dispuesto por el art. 43.4.a) de la misma Ley, reformado por la Ley 4/1999 , donde se establece que en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo . Esta específica previsión legal, coherente con la naturaleza del silencio positivo como acto administrativo declarativo de derechos, implica que si la Administración consideraba que el acto administrativo así adquirido es nulo, por aplicación del propio art. 62.1.f (esto es, por carecer el adquirente del derecho de los requisitos esenciales para su adquisición), la misma no podría dictar una resolución expresa tardía denegatoria del derecho, posibilidad vedada por el art.

43.4.a) de la LRJPA , y, por el contrario habría de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el art. 102.1, de la tan citada LRJPA . La interpretación contraria, es decir, la consistente en que el acto adquirido por silencio positivo puede ser directamente desplazado por un acto expreso posterior en los casos del art. 62.1.f), es, no solo contraria a la naturaleza del silencio positivo plasmada en la misma Ley , sino también a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que la propia Ley también recoge, sin olvidar que siempre queda en manos de la Administración evitar los efectos distorsionadores de la adquisición de derechos cuando no se cumplen las condiciones para ello, mediante el simple expediente de resolver los procedimientos en plazo.

Contiene argumentación similar la sentencia de 7 de octubre de 2014 (recurso de casación 3887/2012 ), en el sentido de remitir al procedimiento de revisión de oficio si se estima que concurre la causa de nulidad del artículo 62.1.f de la Ley 30/1992 .

La Abogada del Estado se opone a la producción del silencio positivo, en base a que con anterioridad a la presentación de la solicitud de permiso se le comunicó al actor el criterio contrario a la concesión, lo que entiende acreditado con los correos electrónicos que figuran en los primeros folios del expediente.

Resulta evidente que ni de dichos correos electrónicos cabe deducir que se haya notificado al recurrente la respuesta a su solicitud, ni se puede tener la hipotética comunicación verbal anterior como fehaciente a los efectos de la respuesta por parte de la Administración a que se refiere el artículo 24.1 de la Ley 39/2015 , pues ello generaría tal inestabilidad, incertidumbre e inseguridad, que la actuación de la Administración sería contraria al principio de seguridad jurídica recogido en el artículo 9.3 de la Constitución española .

Los correeros electrónicos mencionados se cruzaron, en consulta, entre distintos funcionarios de la Administración, sin que conste que se trasladase la respuesta al actor, pues el primero, de 3 de febrero de 2016 a las 12 apos;03, se dirige por don Rogelio , funcionario de Recursos Humanos de la AEAT, a don Juan Manuel , del Servicio de Gestión Administrativa de Personal, preguntándole como ves este tema , respondiendo el segundo, a las 12 apos;47 de ese mismo día 3, que el solicitante deberá utilizar cualquiera de los diferentes permisos que tiene disponibles (día por asunto particular, vacaciones día independiente o un día de licencia por asuntos propios sin sueldo), pronunciándose en contra de que le sea concedido el que pide.

Esas actuaciones fueron previas a la solicitud de permiso por escrito, como se comprueba por el hecho de que tal presentación tuvo lugar el día 4 de febrero de 2016 a las 13 apos;44 horas, por lo que no pueden tenerse en cuenta a los efectos de respuesta a la petición o notificación de la resolución, de modo que la expresión, en la que incide la Abogada del Estado, informado de que el permiso por examen incluye sólo el tiempo que dure el examen más el tiempo de desplazamiento ... , ninguna relevancia tiene para la decisión de este litigio.

Tampoco tiene relevancia alguna la mención, contenida en el informe de la Dependencia Regional de Recursos Humanos, a que el funcionario había solicitado criterio telefónicamente sobre la concesión de permiso, siendo informado de que incluye sólo el tiempo que dure el examen más el tiempo de desplazamiento al lugar del mismo, pues tal solicitud fue previa a la petición por escrito, y no puede excusar la posterior respuesta por escrito a la misma dentro de plazo.

En otro correo, de 5 de febrero de 2016, este sí ya posterior a la petición escrita, el señor Rogelio se dirige a don Eduardo solicitando que por la Unidad de este último se estudien las circunstancias que concurren e informe al objeto de dictar la correspondiente resolución.

En todo caso, aunque se diese por cierto el traslado previo de la información, aquella comunicación verbal se referiría a una previa consulta también verbal cuya respuesta, por no convencer al solicitante, no impidió que posteriormente dedujese el demandante su petición por escrito, la cual tenía que recibir contestación también por escrito en aquel plazo máximo de tres días que, por haber sido superado, no impide la producción del silencio positivo.

También alega la defensa de la Administración General del Estado, como otro motivo más para negar que se produjese el silencio estimatorio, que la solicitud presentada por el demandante no cumplía los requisitos formales exigidos legalmente, en la medida en que la petición, presentada el día 4 de febrero de 2016, no contenía la conformidad del responsable de su Unidad, solicitada expresamente en el caso presente por la Dependencia de Recursos Humanos de la AEAT, citando la sentencia de 28 de agosto de 2001 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada .

La vigente regulación contenida en el artículo 24.1 de la Ley 39/2015 , como la anterior recogida en el artículo 43.1 de la Ley 30/1992 , ninguna referencia hace a que la solicitud formulada haya de ir acompañada de la conformidad del responsable de la Unidad, por lo que dicha exigencia sería contraria a la legalidad.

Tampoco puede tenerse en cuenta la sentencia de 28 de agosto de 2001 de la Sala de lo contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (recurso 2.307/2.001 ), pues se dictó en un procedimiento de derechos fundamentales en un asunto que nada tiene que ver con el que ahora nos ocupa, ya que se trataba de la petición de flexibilización (reducción) del período de escolarización del hijo de los recurrentes, y se entendió que no puede admitirse un silencio malicioso por la Administración que dé lugar a la adquisición de un derecho, al no haberse cumplimentado los requisitos formales para su adquisición... . Por tanto, no se trata de un caso similar, ni resulta extrapolable al que nos ocupa, además de que se invocaba una maliciosidad que tampoco ahora se aprecia.

Por todo lo cual procede la estimación del recurso.



CUARTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , han de imponerse las costas a la demandada, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho, si bien en el caso presente no se han generado gastos de Abogado y Procurador, por haberse defendido el actor a sí mismo.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Alvaro contra la resolución de 9 de junio de 2016 del Director del Departamento de Recursos Humanos de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), por delegación del Director General, desestimatoria del recurso interpuesto contra la de 18 de febrero de 2016 de la Delegada Especial en Galicia de la AEAT, por la que se acuerda denegar el permiso solicitado para concurrir a exámenes finales los días 18 y 19 de febrero de 2016, y, en consecuencia, anulamos dichas resoluciones, reconocemos el derecho del recurrente a obtener el permiso solicitado, y condenamos a la Administración a estar y pasar por dicha declaración y al abono de las costas generadas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0222-2016), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, a 27 de septiembre de 2017.