Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 436/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 154/2018 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00436/2018
Ponente: Dª. Blanca María Fernández Conde.
Recurso: Recurso de Apelación 154/2018.
Apelante: Benigno .
Apelada: Subdelegación del Gobierno Albacete.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña , a 24 de Octubre de 2018.
El recurso de apelación número 154/2018, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por
D. Benigno , representado por la Procuradora Dª. Belén Casal Barbeito y dirigido por el Letrado D. Armando
Noya Agrasar, contra la sentencia Nº. 43/2018 de fecha 8 de febrero de 2018, dictada en el procedimiento
abreviado 273/2017 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo Num. 2 de Vigo, sobre extranjería, siendo
parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Albacete, representada y dirigida por el abogado del estado.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca María Fernández Conde.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimar y desestimo el recurso contencioso- administrativo, presentado por D. Benigno contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Albacete de 4 de mayo de 2015 por la que se acuerda la expulsión del recurrente con prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años y declaro que la resolución recurrida es conforme a Derecho '.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y:
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vigo en el Procedimiento Abreviado 273/2016, se ha dictado sentencia con fecha 8 de febrero de 2018 desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Subdelegación de Gobierno en Albacete de 4 de mayo de 2015 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Benigno ciudadano de Colombia por un periodo de 5 años.

El acuerdo de expulsión objeto de recurso en primera instancia, vino justificado por la situación personal del recurrente-apelante ; la expulsión se decreta porque el apelado se encuentra en los supuestos del artículo 57.2) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, recogiendo en los antecedentes de hecho que el recurrente a la fecha de incoación del expediente de expulsión se encontraba condenado a 3 años y 9 meses de prisión (ejecutoria 24/2013 ) impuesta por la Audiencia Provincial de Albacete por un delito contra la salud pública.

Además de constar los siguientes antecedentes policiales, detenido el 7 de mayo de 2011 en Albacete por tráfico de drogas y detenido en Alicante el día 28 de abril de 11 por resistencia y desobediencia.

El acuerdo de expulsión ha sido declarado conforme a derecho en la sentencia de instancia.

El apelante insiste en las alegaciones efectuadas en la instancia y fundamenta su recurso alegando que la sentencia objeto de recurso no ha realizado una adecuada interpretación del artículo 57.2) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, indicando que a su entender la condena penal no lleva por sí sola, y automáticamente aparejada la consecuencia de la expulsión, cuando sería de aplicación la excepción contenida en el artículo 57.5) de la misma ley 4/2000, de 11 de enero, ya que se trata de un extranjero residente que goza del estatuto de larga duración por lo de acuerdo con el criterio mayoritario de los Tribunales Superiores de Justicia, deben ponderarse los efectos de la medida con las circunstancias en que el extranjero se encuentra, atendiendo al tiempo de su estancia en España, sus vínculos, su edad y las consecuencias que para el mismo y su familia pueda tener en el país del que va a ser expulsado ..., con cita de sentencia del tribunal superior de Justicia de Galicia de 16 de abril de 2014, sentencia 264/2014 que reproduce y otras varias de TSJ de Extremadura st 31 de enero de 2014: recurso 222/2013; TSJ Cataluña St. 23 de enero de 2014:recurso 308/2013; TSJ la Rioja de 19 de noviembre de 2013: recurso 118/2013 ). A lo que añade que ha cumplido íntegramente la condena impuesta y ello revela que se ha rehabilitado plenamente, no ha vuelto a delinquir, esta plenamente integrado en la sociedad, y únicamente necesita poder trabajar legalmente, por lo precisa le sea renovada la tarjeta de la autorización de residencia de larga duración, que le fue denegada por estar pendiente la resolución del expediente de la Subdelegación de Gobierno de Albacete recurrido en necesita que le sea La representación letrada de la Abogacía del Estado se opone, solicita que se confirme la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- No siendo el apelante residente de larga duración no es aplicable el artículo 57. 5.b) LOEX.

El apelante alega que la sentencia recurrida no efectúa una adecuada interpretación del artículo 57.2 de la ley Orgánica 4/200 que únicamente contempla la expulsión sin alternativa, cuando en su caso le sería de aplicación lo previsto por el artículo 57. 5.b) LOEX, al contar el recurrente con el estatuto de residencia de larga duración, a lo que añade que esta plenamente integrado en la sociedad y rehabilitado, y deben ser ponderados lo efectos de la medida de expulsión con las circunstancias del extranjero de acuerdo con el criterio mayoritario de los Tribunales Superiores de Justicia, -deben ponderarse los efectos de la medida con las circunstancias en que el extranjero se encuentra, atendiendo al tiempo de su estancia en España, sus vínculos, su edad y las consecuencias que para el mismo y su familia pueda tener en el país del que va a ser expulsado- ...

Es cierto que el párrafo 5 del mismo art. 57, en su redacción anterior a la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre , de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, establecía que la sanción de expulsión no podría ser impuesta a los titulares de la residencia permanente salvo que se hubiera cometido la infracción del art. 54, letra a) del apartado 1 , esto es, ' Participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana ', o cuando suponga una reincidencia en la comisión en el término de un año de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión. Tras dicha modificación, vigente desde el 13 de diciembre de 2009, y aplicable al presente caso, dispone, que ' La sanción de expulsión no podrá ser impuesta salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: (...) b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado '. Esta modificación responde, como indica la Exposición de Motivos de la L.O. 2/2009, a la necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 26, párrafo primero, establece que los Estados miembros debían poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en dicha Directiva a más tardar el 23 de enero de 2006 e informar de ello inmediatamente a la Comisión.

Pero sucede que la sala no puede compartir el planteamiento del recurrente en cuanto según consta en el escrito de recurso de apelación, la renovación de la autorización de residencia de larga duración le ha sido denegada, por lo que carece, en este preciso momento, del estatuto de residente de larga duración, y no le sería aplicable el artículo 57. 5.b) LOEX.

No obstante, nos encontramos en un supuesto en el que la resolución que se impugna en la instancia se dicta en ejecución de una sentencia de esta Sala TSJ de Galicia de 11 de febrero de 2015 recurso 322/2014, que anulo la anterior resolución de expulsión dictada respecto del recurrente, basada en la aplicación del artículo 57.2 de LO 4/2000, porque la administración no había ponderado las circunstancias alegadas y acreditadas por el recurrente, y aquellas a que se refiere el artículo 57.5.b) de la ley 4/2000; la resolución que se dicta toma ya en consideración todas las circunstancias personales alegadas por el recurrente, ponderándolas en debida forma, y ha sido confirmada por la sentencia que aquí es objeto de recurso de apelación, que en este contexto va a ser analizada.



TERCERO.- Aplicación del art. 57.2 de la LOEx en relación con el art. 57.5. b) de dicha Ley al caso que nos ocupa.

Las circunstancias personales, sociales y de todo tipo del recurrente, se han valorado por parte de la Administración demandada y en la sentencia apelada se valoran del mismo modo y una vez valoradas, puede afirmarse que las mismas no pueden servir para dejar sin efecto la expulsión acordada, esto es, pese a las mismas, ya se anticipa, dicha expulsión está correctamente acordada.

La sentencia apelada parte de la aplicación al caso de autos del artículo 57.2) Ley Orgánica de Extranjería, Directiva 2003/109/CE y del art. 57.5.b) Ley Orgánica de Extranjería, y rechaza expresamente cualquier automatismo en la aplicación a la condena penal de la consecuencia de expulsión. Y a continuación, y sobre la base de las anteriores premisas, examina con detenimiento toda la documentación obrante, tanto en el expediente como en los autos, la valora de manera razonable, razonada y en forma alguna arbitraria, y alcanza las mismas conclusiones que la resolución administrativa impugnada en la instancia.

Las conclusiones son, además, compartidas por la Sala ya que no han sido suficiente y fehacientemente rebatidas por el apelante en su escrito de recurso: el arraigo familiar ha sido valorado ponderándose que su esposa residente en España se encuentra situación irregular al carecer de autorización de residencia en vigor, por lo que igualmente debería abandonar el territorio español; el propio interesado puso en riesgo a su familia, al ser detenido cuando transportaba la droga que precisamente iba acompañado de su mujer e hijo, según consta en la sentencia penal condenatoria, por lo no puede decirse que su arraigo en este país sea relevante ; su arraigo laboral es insuficiente porque desde el año 2009 no consta que el actor haya desarrollado otra actividad laboral que la ejercitada en el interior del centro penitenciario ; su comportamiento descrito en la sentencia condenatoria y en la resolución fundamentadora de la expulsión, motivó la existencia de la condena penal a una pena privativa d libertad superior a un año por el delito de tráfico de drogas, circunstancia a la que se añaden las dos detenciones previas ya reflejadas , por lo que aun cuando en aquel momento fuera titular de una autorización de residencia de larga duración, la conducta del recurrente es una conducta contraria al orden público, a la seguridad pública y a la salud pública , que no enerva la procedencia de la aplicación de la causa de expulsión por suponer una amenaza real, y suficientemente grave contra el orden público y la seguridad pública.

Aplicando el art. 57.2 de la LOEx en relación con el art. 57.5. b) de dicha Ley, se trata de valorar si procede o no la expulsión del recurrente en este caso concreto y realizando dicha valoración y sopesando las circunstancias expresadas en el art. 57.5. b) de la LOEx, se debe llegar a la conclusión de que la expulsión acordada es conforme a derecho, ya que la conducta puesta de manifiesto por el recurrente con la condena penal expuesta y teniendo en cuenta las condenas penales impuestas y demás circunstancias concurrentes, revelan un proceder antisocial que constituye además una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.

Esta conclusión, no viene impedida por el hecho de que el recurrente haya podido tener reconocida la autorización de residencia de larga duración (ha sido denegada su renovación) y lleve en España varios años, ya que precisamente dicho recurrente ha aprovechado la facilidad que le daba su autorización de residencia de larga duración para cometer los delitos por los que ha sido condenado y para dar lugar a las varias detenciones en distintos lugares. El recurrente, además, pese a llevar en España varios años unos catorce años, no consta que desde el año 2009 haya realizado actividad laboral que la desarrollada en el centro penitenciario.

El recurrente, ha realizado actividades contra el orden público, el tráfico de estupefacientes representa una amenaza directa contra la salud, la seguridad ciudadana y la calidad de vida de los ciudadanos residentes en España que han concluido en condena penal, demostrando con su comportamiento no ser merecedor de continuar residiendo en España.

Es verdad que la expulsión puede suponer un perjuicio para el recurrente, pero también lo es que dicha medida, es ajustada, proporcionada y coherente a la conducta antisocial que ha llevado a cabo el mismo durante su permanencia en España, como lo revelan la condena penal por unos hechos graves y las otras detenciones. Por otro lado, es verdad que el recurrente puede llevar mucho tiempo en España, pero es igualmente cierto que poco o nada ha sido aprovechado por él, pues ha trabajado durante poco tiempo, no consta que haya obtenido algún tipo de titulación académica y, por el contrario, se ha dedicado a atentar contra el orden y la seguridad pública y a crear alarma social con su conducta antisocial.

La apelación no puede prosperar, compartiendo esta Sala cuanto se argumenta en la sentencia apelada que ha realizado un cuidadoso y pormenorizado análisis tanto de los informes emitidos en el expediente administrativo como de las circunstancias personales concurrentes en el interesado antes de confirmar la procedencia de su expulsión al amparo del art. 57.2 ley Orgánica de Extranjería , debiendo descartarse cualquier automatismo en la aplicación por el Juzgado de este precepto como pretende sostener el recurrente.

El Art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería dispone como causa de expulsión la condena por un delito que tenga pena señalada superior a un año de prisión.

La ausencia de un núcleo familiar estable, de una fuente de ingresos, y de datos que acrediten una integración social en el país, que no penitenciaria, unido a la gravedad de los hechos y circunstancias que motivaron la condena penal por la que fue condenado a un total de 3 años y 9 meses (delito contra la salud pública), desmienten la presunción de buena conducta y de integración en base a las cuales se le concedió en su día el permiso de larga duración, que no ha sido renovado.

El recurso debe ser desestimado, y la sentencia de instancia confirmada.



CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de 500 euros (apartado 3 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Benigno frente a la sentencia que con fecha 8 de febrero de 2018 dicto el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vigo en el Procedimiento Abreviado 273/2017, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente resolución de la Subdelegación de Gobierno en Albacete de 4 de mayo de 2015 por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Benigno ciudadano de Colombia por un periodo de 5 años.. QUE SE CONFIRMA. Con imposición de costas al apelante en la cuantía fijada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0154/18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.