Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 436/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 687/2017 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0002027
Procedimiento Ordinario 687/2017
Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte
Recurrente: TEDECON SERVICIOS Y OBRAS S.L,
Procuradora: Doña María Jesús Mateo Herranz
Demandado: Comunidad de Madrid
SENTENCIA nº 436
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Gustavo Lescure Ceñal
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Don Rafael Estévez Pendás
En la ciudad de Madrid, a 21 de junio del año 2018, visto por la Sala el recurso arriba referido,
interpuesto por la Procuradora Doña María Jesús Mateo Herranz, actuando en representación de TEDECON
SERVICIOS Y OBRAS S.L., contra la resolución de la Consejería de Transportes, Vivienda e Infraestructuras
de la Comunidad de Madrid de 2 de diciembre de 2016, por la que se desestima el recurso de reposición
formulado contra la Orden de 3 de octubre de 2016 de la misma Consejería , de incautación de la garantía
provisional aportada por la citada empresa para la licitación del contrato denominado ' adecuación de los
sistemas de contención en las estructuras de las carreteras M-502 Avda. de Rodajos ( p.k. 2 +500), M-508
( p.k. 3+000), M-510 ( p.k. 2+300) y M-600 (p.k. 8+000).'
Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de
la Sección.

Antecedentes

PRIMERO. - Se interpuso este Recurso contencioso-administrativo formalizándose demanda por la recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia estimatoria del recurso con base a los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la demanda.



SEGUNDO. - El demandado contestó a la demanda exponiendo lo que estimó oportuno, solicitando la desestimación del recurso.



TERCERO. - Despachado por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 13 de junio del año 2018.

Fundamentos

PRIMERO. - La representación procesal de TEDECON SERVICIOS Y OBRAS S.L, interpone el presente recurso contencioso administrativo contra resolución de la Consejería de Transportes, Vivienda e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid de 2 de diciembre de 2016, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la Orden de 3 de octubre de 2016 de la misma Consejería , de incautación de la garantía provisional aportada por la citada empresa para la licitación del contrato denominado ' adecuación de los sistemas de contención en las estructuras de las carreteras M-502 Avda. de Rodajos ( p.k. 2+500), M-508 ( p.k. 3+000), M-510 ( p.k. 2+300) y M-600 (p.k. 8+000).' Pretende la recurrente se declaren nulas las resoluciones recurridas con fundamento en los siguientes motivos de impugnación: 1º.- las resoluciones sancionadoras que se recurren son radicalmente nulas , de conformidad con el art 47 de la LPA al tener un contenido imposible conforme a la cláusula 8 del PCAP y al art 103.5 del TRCLCSP , alegando que la Administración pretende incautar una garantía que se encuentra cancelada , por cuanto que según los preceptos citados la garantía provisional le será retenida al seleccionado para la adjudicación del contrato hasta que constituya la fianza definitiva , debiendo de ser cancelada la garantía provisional simultáneamente a la constitución de la definitiva, siendo así que en el caso presente , tras comunicarle en fecha 15 de abril de 2016 por la Mesa de Contratación que había sido propuesta como adjudicataria provisional del contrato y ser requerido para ello aportó aval definitivo por importe de 16.983,23 euros de fecha 22 de abril de 2016, que fue presentado e ingresado en la Caja General de Depósitos, momento en que entiende debió de devolvérsele la garantía provisional por importe de 11.524,57 euros.

2º.- Nulidad radical de las Órdenes recurridas por haber sido dictadas omitiendo total y absolutamente el procedimiento legalmente establecido, conforme al art. 47.1 e) de la LPA, ocasionándole una grave indefensión , alega que conforme al art 151.4 del TRLCSP será en el momento de la adjudicación cuando el órgano administrativo notificará el acto administrativo con la motivación de su decisión por lo que es en ese momento en el que se tiene la información necesaria que permita interponer recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación, no teniendo hasta ese momento los elementos de juicio necesarios para valorar la decisión de la Mesa de Contratación de considerar que se ha retirado injustificadamente la proposición y que por ello procede la incautación de la fianza provisional , alega que la explicación de la Administración acerca de las causas por las que entiende retirada la proposición siempre ha sido somera , encontrándonos ante un procedimiento sancionador iniciado sin que previamente se haya dictado y notificado la resolución de que trae causa, entendiendo que nos encontramos ante una Orden radicalmente nula conforme al art 47 de la LPA , por haber sido dictada omitiendo total y absolutamente el procedimiento legalmente establecido, provocándole una grave indefensión.

3º.- Nulidad de las Órdenes recurridas conforme al art 48 de la LPA dado que ha cumplido con lo preceptuado en la cláusula 1, punto 7 y cláusula 14 , punto 7 del PCAP del contrato por lo que no procede aplicar el art 62 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , habiendo aportado documentación de los Ingenieros Don José , Don Julio y Don Leandro todos ellos con contrato en vigor en aquel momento con TEDECON SERVICIOS Y OBRAS S.L y que se adscribían con carácter exclusivo y dedicación total durante el tiempo de ejecución del contrato, aportando ,entre otros documentos , declaración jurada de todos y cada uno de ellos en la que acreditan los requisitos exigidos de experiencia profesional, habiéndosele realizado en fecha 11 de mayo nuevo requerimiento de subsanación y aclaración de la documentación presentada únicamente referida a si el técnico José se adscribiría a la ejecución de las obras como Jefe de obras ó como Jefe de producción y que concretara mediante certificado la experiencia del técnico Don Leandro en las empresas Ayron Infraestructuras S.L. y Ortiz Arroyo S.L. , debiendo de entenderse, teniendo en cuenta los principios de buena fe y de confianza legítima, que no existían otros defectos en la documentación presentada toda vez que no se requiere de subsanación de cualquier otro defecto ó de más documentación respecto de extremo alguno; añade que aportó la documentación requerida respecto de los técnicos aclarando que ante la imposibilidad de obtener más certificados de empresas en las que los ingenieros habían trabajado con anterioridad , por causa de fuerza mayor como era el cierre de algunas empresas por la situación de crisis del sector, probó los requisitos de solvencia técnica de los Ingenieros de TEDECON mediante declaración jurada de todos y cada uno de ellos en la que acreditan los requisitos exigidos de experiencia profesional , conforme al art 76.1 b ) y c) del TRLCSP , no encontrándonos ante ninguno de los supuestos previstos en el art 62 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , por lo que no procede la incautación de la garantía provisional.

4º.- .- Nulidad de las Órdenes recurridas conforme al art 48 de la LPA por haberse infringido en el procedimiento de licitación el art 161 del TRLCAP , conforme al cual los licitadores personados en un procedimiento tienen derecho a retirar su proposición de no producirse la adjudicación dentro de los plazos legalmente señalados, siendo así que en el caso presente no se produjo la adjudicación en los mencionados plazos , por lo que tenía derecho a retirar su proposición sin necesidad de justificación alguna y sin que le fuera incautada la fianza.

La Administración demandada se opone a la pretensión actora argumentando que la recurrente como se dice en la resolución administrativa impugnada ' no acredita la disponibilidad de los medios personales que se comprometió a adscribir a la ejecución del contrato según lo requerido en la cláusula 14, apartado 7 en relación con la cláusula 1, apartado 7 del PCAP,'.



SEGUNDO. - Para la adecuada resolución del presente litigio se ha de tener como acreditado lo siguiente, tal y como resulta de los documentos obrantes en autos: 1 ) Los medios que los licitadores deben comprometerse a adscribir a la ejecución del contrato aparecen concretados en la cláusula 1.7 ' Solvencia económica, financiera y técnica', que establece lo siguiente: ' De conformidad con lo dispuesto en el artículo 64.2 del TRLCSP, los licitadores además de acreditar la clasificación exigida ( o la solvencia en su caso) deberán comprometerse a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato, con carácter exclusivo y dedicación total durante el periodo de ejecución del mismo, los medios personales que a continuación se indican: Un Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, como responsable de las obras. Deberá tener una experiencia profesional como Jefe de Obra de, al menos, 10 años. Un Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos con más de 5 años de experiencia como Jefe de Producción en obras que impliquen estructuras en carreteras. Un Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos o un Ingeniero Técnico de Obras Públicas, con más de 3 años de experiencia como Jefe de Calidad'.

La cláusula 14 del PCAP se refiere a la acreditación de la capacidad para contratar y propuesta de adjudicación, renuncia o desistimiento en el siguiente sentido: ' una vez que el órgano de contratación, conforme a los informes técnicos pertinentes, en su caso, tenga conocimiento de la oferta económicamente más ventajosa, requerirá al licitador que la haya presentado para que, en el plazo de 10 días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que se hubiera recibido el requerimiento, presente la siguiente documentación' mencionando en su apartado séptimo 'La documentación acreditativa de la efectiva disposición de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato............ Concretamente para la acreditación de la disponibilidad de los medios se aportarán los justificantes de contratación de todo el personal que deberá estar adscrito al contrato ( TC2 de la empresa), así como las correspondientes copias compulsadas de la titulación académica y los pertinentes certificados de experiencia de la dirección del contrato de la entidad o administración correspondiente'.

La cláusula 14 regula también las consecuencias para el caso de que se observen deficiencias en la documentación exigida estableciendo al respecto que ' la Mesa de Contratación calificará la documentación aportada y si observa defectos u omisiones subsanables , se lo comunicará al interesado...... concediéndose un plazo no superior a 5 días naturales para que el licitador los corrija o subsane o para que presente aclaraciones o documentos complementarios' añadiendo que ' si el licitador no presenta la documentación requerida en el plazo señalado, si no la subsana, en su caso, o si del examen de la aportada se comprueba que no cumple los requisitos establecidos en este pliego, se entenderá que ha retirado su oferta y que ha imposibilitado la adjudicación del contrato a su favor, incurriendo , en su caso, en la causa de prohibición de contratar establecida en el artículo 60.2.d) del TRLCSP. En estos supuestos, la Mesa de Contratación propondrá al órgano de contratación la adjudicación a favor del licitador siguiente.....'.

La cláusula 8 que se refiere a la garantía provisional dispone en lo que aquí interesa que 'la garantía provisional permanecerá vigente hasta la adjudicación del contrato, extinguiéndose automáticamente y siendo devuelta a los licitadores no propuestos adjudicatarios inmediatamente después. Será incautada la de las empresas que retiren injustificadamente su proposición antes de la adjudicación, siendo de aplicación lo establecido en el artículo 62 del RGLCAP'.

2) La Mesa de Contratación, una vez evaluadas las ofertas presentadas, con fecha 14 de abril de 2016, propuso la adjudicación del contrato a favor de la hoy recurrente, y en la notificación se hizo constar expresamente que se le requería para que en el plazo de 10 días hábiles contados desde el siguiente a la recepción de dicho escrito realizase una serie de actuaciones , en concreto ' ratificar por escrito el mantenimiento de la oferta presentada dado que han transcurrido los plazos previstos en el art 161.4 del TRLCSP desde la apertura de las proposiciones sin que se haya realizado la adjudicación, de acuerdo con lo establecido en el art 12 del Reglamento General de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid ' , así como ' Presentar de acuerdo con lo previsto en el artículo 151.2 del TRLCSP cuantos documentos y acreditaciones se exijan en la cláusula 14 del PCAP....', con la advertencia de que ' la no presentación en plazo de todos los documentos indicados se considerará como retirada de su oferta, pudiendo derivarse las siguientes consecuencias legales: La incautación, en su caso, de la garantía provisional y la adjudicación del contrato al siguiente licitador. Además puede dar lugar al inicio del procedimiento para declarar la prohibición de contratar durante dos años prevista en el TRLCSP'. La Mesa de Contratación , tras valorar la documentación aportada, con fecha 29 de abril de 2016, le requiere de subsanación de conformidad con lo establecido en la cláusula 14 del PCAP para que aportara , por lo que a este recurso afecta, la siguiente documentación : ' Acreditación de la efectiva disposición de los medios personales que se ha comprometido a adscribir a la ejecución de la obra de conformidad con lo dispuesto en el apartado Concreción de las condiciones de solvencia ( apartado 7 cláusula 1 del PCAP y apartado 7 de la cláusula 14 del PCAP '.

3) Dentro del plazo indicado la recurrente presentó la documentación que estimó oportuna y valorada la misma, la Mesa de Contratación , con fecha 10 de mayo de 2016 acuerda solicitar - en virtud de lo establecido en el art 82 del TRLCSP- las siguientes aclaraciones: ' Indicar mediante una declaración si Don José se adscribiría a la ejecución de las obras como responsable de obras ó bien como jefe de producción dado que de la documentación aportada en el trámite de subsanación no se puede deducir con claridad. Concretar mediante certificado de experiencia de la dirección del contrato de las empresas Ayron Infraestructuras S.L. y Ortiz Arroyo S.L. las fechas en relación con los trabajos realizados por Don Leandro desempeñando el cargo de Jefe de Obra en las obras indicadas en los certificados emitidos en fecha 5 de mayo de 2016 ya que no contiene referencia alguna al periodo de duración de los mismos '.

4) Reunida la Mesa de Contratación para valorar la documentación presentada con fecha 20 de mayo de 2016 expresa que ' la empresa TEDECON SERVICIOS Y OBRAS S.L no acredita tener a su disposición los medios personales con las condiciones exigidas en la cláusula 1 apartado 7 y cláusula 14 apartado 7 del PCAP, para la ejecución de la obra '. ' En consecuencia, a la vista de lo dispuesto en el artículo 151.2 del TRLCSP se entiende que la empresa ha retirado su oferta, resultando de aplicación lo dispuesto en el artículo 62.1 del Reglamento General de Contratos de las Administraciones Públicas ........ y acuerda proponer la adjudicación al siguiente licitador de conformidad con la clasificación de las ofertas que consta en el acta de propuesta de adjudicación de fecha 14 de abril de 2016'.

5) El 7 de julio de 2016 se dicta Orden por la Administración demandada acordando el inicio del procedimiento de incautación de la garantía provisional, por entender, de acuerdo con los artículos 103.1 y 151 del TRLCSP, que, conforme a lo expresado con anterioridad, la recurrente había retirado su oferta y resultaba de aplicación lo establecido en el artículo 62.1 del Reglamento General de Contratos de las Administraciones Públicas ; dicha Orden se notificó a la recurrente , poniéndole de manifiesto el expediente para que en el plazo de diez días hábiles pudiera alegar y presentar cuantos documentos y justificaciones a su derecho convinieran, adjuntándole informe del Área de Contratación Administrativa sobre el expediente de referencia.

La recurrente presentó escrito de alegaciones que fueron desestimadas por la Orden de 3 de octubre de 2016 de la Consejería de Transportes, Vivienda e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid que acordó la incautación de la garantía provisional aportada por la citada empresa para la licitación del contrato , que recurrida en reposición fue confirmada por la Orden de 2 de diciembre de 2016, impugnada en el presente recurso contencioso administrativo.



TERCERO. - No es necesario recordar que los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) y los Pliegos de Prescripciones Técnicas (PPT), que las leyes sobre la contratación administrativa imponen en los contratos administrativos constituyen en sentido metafórico, de acuerdo a reiteradísima jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, la ' ley del contrato ' lo que significa que las determinaciones de aquellos Pliegos, si no son impugnadas en su momento, quedan consentidas y firmes y en consecuencia vinculan a todos, Administración y contratistas, y por esa razón todas las incidencias del contrato, su ejecución, y los derechos del contratista y las facultades de la Administración se deben ajustar estrictamente a lo previsto en tales Pliegos.

Por otro lado, el artículo 145 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre ( TRLCSP), aplicable al caso presente por razones cronológicas, dispone que ' las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna'.

Por tanto, la mercantil recurrente al presentar su oferta aceptaba los pliegos, tal y como habían sido aprobados.

Las resoluciones recurridas no son nulas por tener un contenido imposible.

El art 103 del TRLCSP establece lo siguiente: ' 1. En atención a las circunstancias concurrentes en cada contrato, los órganos de contratación podrán exigir a los licitadores la constitución de una garantía que responda del mantenimiento de sus ofertas hasta la adjudicación del mismo. Para el licitador que resulte adjudicatario, la garantía provisional responderá también del cumplimiento de las obligaciones que le impone el segundo párrafo del artículo 151.2 .

Cuando el órgano de contratación decida exigir una garantía provisional deberá justificar suficientemente en el expediente las razones de su exigencia para ese concreto contrato.

....

4. La garantía provisional se extinguirá automáticamente y será devuelta a los licitadores inmediatamente después de la adjudicación del contrato. En todo caso, la garantía será retenida al licitador cuya proposición hubiera sido seleccionada para la adjudicación hasta que proceda a la constitución de la garantía definitiva, e incautada a las empresas que retiren injustificadamente su proposición antes de la adjudicación.

...' En el mismo sentido la cláusula 8 del PCAP conforme a la cual la garantía provisional permanecerá vigente hasta la adjudicación del contrato, respondiendo del mantenimiento de las proposiciones presentadas por los licitadores hasta la adjudicación .

En consecuencia, la garantía provisional responde del mantenimiento de las ofertas de los licitadores hasta la adjudicación del contrato, siendo devuelta a los licitadores después de la adjudicación del contrato , situación que en el caso presente no tuvo lugar por cuanto que el contrato no fue adjudicado a la recurrente a favor del cual únicamente existió una propuesta de adjudicación que no culminó, teniendo finalidades distintas y estando afectas a responsabilidades distintas la garantía provisional y la definitiva ya que la garantía definitiva responde de las obligaciones e incumplimientos de quien ya ha resultado adjudicatario del contrato y es contratista, tal como resulta del art 100 del TRLCAP , según el cual tal garantía responde de: a) las penalidades impuestas al contratista conforme al artículo 212., b) De la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato, de los gastos originados a la Administración por la demora del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones, y de los daños y perjuicios ocasionados a la misma con motivo de la ejecución del contrato o por su incumplimiento, cuando no proceda su resolución, c) De la incautación que puede decretarse en los casos de resolución del contrato, de acuerdo con lo que en él o en esta Ley esté establecido, y d) además, en el contrato de suministro, la garantía definitiva responderá de la inexistencia de vicios o defectos de los bienes suministrados durante el plazo de garantía que se haya previsto en el contrato, mientras que la garantía provisional , como dijimos, responde del mantenimiento de las ofertas por los licitadores hasta la adjudicación del contrato ( art 103.1 TRLCSP).



CUARTO.- El segundo motivo de impugnación tampoco puede ser acogido. Este Tribunal no puede compartir que la actuación de la Administración sea nula o anulable, conforme a lo prevenido en los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992 , por haberse dictado las Órdenes recurridas omitiendo total y absolutamente el procedimiento legalmente establecido, ocasionándole una grave indefensión.

En el Derecho Administrativo la regla general es la de anulabilidad del acto administrativo, por lo que solo pueden considerarse como nulos de pleno derecho los actos previstos como tales en la Ley, concretamente en el artículo 62 de la Ley 30/92 de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ( actualmente artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , que no es aplicable al caso presente por razones cronológicas ) ; en consecuencia, no existen otras causas de nulidad de pleno derecho que las expresamente establecidas en la Ley, las cuales deben ser objeto de interpretación restrictiva.

El artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 ( actual 47.1.e)) exige para acordar la nulidad de pleno derecho que la Administración haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, lo cual es evidente que no ocurre en el supuesto enjuiciado. En efecto, el procedimiento es el ya mencionado previsto en el artículo 151 del TRLCSP, que es el que ha seguido la Administración , que requirió a la recurrente como licitador que presentó la oferta económicamente más ventajosa para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento, presentara la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social y de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 64.2, y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente, entendiéndose que de no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entendería que había retirado su oferta, siendo la consecuencia legal la incautación de la garantía para lo cual y antes de realizarse se dictó Acuerdo de inicio de procedimiento de incautación de garantía concediéndose trámite de audiencia al recurrente y al avalista, por lo que se ha respetado el procedimiento legalmente establecido.

Ahora bien tampoco cabe acordar la anulabilidad. En efecto, conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 13 de Marzo de 1991 , 1 de Marzo de 1998 y 24 de Marzo del 2010 , entre otras muchas ), no todos los vicios o infracciones cometidos en la tramitación de un expediente tienen entidad jurídica suficiente para amparar una pretensión anulatoria por causa formal, dado que la nulidad de las actuaciones administrativas solo debe estimarse ante gravísimas infracciones del procedimiento que impida el nacimiento del acto administrativo o produzca la indefensión de los administrados, por lo que favorece siempre la tendencia a la reducción de la virtud invalidante, de tal manera que antes de llegar a una solución tan extrema hayan sido tomadas en consideración todas las circunstancias concurrentes, impuestas por la importancia y consecuencia de los vicios denunciados, la entidad del derecho afectado y la situación o posición de los interesados en el expediente, ya que de otra manera se incurriría en un extremado formalismo repudiado en la propia Ley, con la consecuencia de dañar gravemente la operatividad de la actuación administrativa. El artículo 63.2 de la Ley 30/92 de 26 de Noviembre, ( actual 48.2 de la Ley 39/2015 ) establece que el defecto de forma solo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a indefensión de los interesados. Por tanto, es este precepto el que limita los efectos de las infracciones formales impidiendo que cualquier vicio formal genere la anulación del acto. Para que la anulación sea procedente el recurrente ha de probar la concurrencia de la ' indefensión' o la ' inidoneidad' radical del acto para alcanzar su fin y a este respecto el Tribunal Constitucional en Sentencia 144/1996 de 16 de Septiembre afirma que en un procedimiento administrativo lo verdaderamente decisivo es si el sujeto ha podido alegar y probar lo que estimase por conveniente en los aspectos esenciales del conflicto en el que se encuentra inmerso, atendido que la indefensión relevante ( STC 210/1999 ) viene a ser una situación en la que tras la infracción de normas de procedimiento se impide a alguna de las partes el derecho de defensa ejercitando el derecho de contradicción ( SSTC 89/1986 y 145/1990 ); indefensión que ha de tener un carácter material y no meramente formal, lo que implica que no es suficiente con la existencia de un defecto o infracción administrativa, sino que este haya causado un perjuicio real y efectivo para el recurrente en sus posibilidades de defensa.( SSTC 90/1988 , 43/1989 , 89 y 118/97 , 26/1999 y 13 y 29/2000 entre otras), añadiendo la STS de 17 de Diciembre del 2009 que no se produce indefensión a estos efectos, si 'dentro del expediente hizo las alegaciones que estimó oportunas' ( STS de 27 de Febrero de 1991 ) ), 'si ejercitó, en fin, todos los recursos procedentes, tanto el administrativo como el jurisdiccional' ( STS de 20 de julio de 1992 ) Pero es que, además, también se ha señalado que, 'si a pesar de la omisión procedimental, el Tribunal enjuiciador cuenta con los elementos de juicio suficientes para formarse una convicción que sirva para decidir correctamente la contienda, y ello permite presuponer que la nulidad de actuaciones y la repetición del acto viciado no conduciría a un resultado distinto, esto es, cuando puede presumirse racionalmente que el nuevo acto que se dicte por la Administración, una vez subsanado el defecto formal ha de ser idéntico en su contenido material o de fondo, no tiene sentido apreciar la anulabilidad del acto aquejado del vicio formal y debe pasar a analizar y enjuiciar el fondo del asunto' ( STS de 10 de octubre de 1991 ); y ello es así 'porque la teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declaran nulas' ( STS de 20 de julio de 1992 ) pues 'es evidente que si la garantía del administrado se consigue efectivamente, no es necesario decretar nulidades si éstas sólo han de servir para dilatar la resolución de la cuestión de fondo' ( SSTS de 14 de junio de 1985 , 3 de julio y 16 de noviembre de 1987 y 22 de julio de 1988 ).

Por ello, 'si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso-administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento' ( SSTS de 6 de julio de 1988 y 17 de junio de 1991 ).

En síntesis, que el vicio de forma o procedimiento no es invalidante de por sí, sino en cuanto concurran los supuestos de que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, y de ahí que pueda purgarse a lo largo del procedimiento e incluso en vía contencioso- administrativa, trámite en el cual puede obviarse, por razones de economía procesal, enjuiciando el fondo del asunto, tanto cuando el mismo hubiese sido no influyente en la decisión ---de suerte que ésta hubiere sido la misma---, como cuando aún sí influyente, la decisión hubiese sido correcta o incorrecta, manteniéndola en su supuesto y anulándola en el otro, y sólo apreciarse en el caso de que por existencia carezca el órgano jurisdiccional de los elementos de juicio necesarios para la valoración de la decisión administrativa.

Dicho lo anterior, no apreciamos vicio de anulabilidad en las Ordenes recurridas ni que la recurrente haya padecido indefensión, por cuanto que, en todo momento , ha podido ejercitar su derecho a la defensa presentando alegaciones y proponiendo prueba al efecto. Así, si bien es cierto que en la Orden de 3 de octubre de 2016 ,pese a razonar extensamente sobre lo acontecido en el procedimiento y sobre las alegaciones de la recurrente, no se especifica cuales eran los técnicos que no cumplían los requisitos exigidos en el Pliego ó que concreta documentación no se había presentado por la recurrente expresándose tan solo que ' la recurrente no acredita tener a su disposición los medios personales con las condiciones exigidas en la cláusula 1 apartado 7 y clausula 14 apartado 7 del PCAP para la ejecución de la obra , en consecuencia se entiende que ha retirado su oferta se inicia procedimiento para incautación garantía provisional y se propone la adjudicación al siguiente ' , ya en la Orden de 2 de diciembre de 2016, por la que se desestima el recurso de reposición se especifica que la recurrente no aportó los certificados de experiencia de 2 de los medios personales exigidos, que debía de realizarse en la forma establecida en el Pliego y no en la forma en que TEDECON SERVICIOS Y OBRAS S.L, estimara conveniente y en concreto mediante la aportación de ' Certificados de experiencia de la dirección del contrato de la entidad ó la administración correspondiente ' y no mediante declaración jurada de que dichos medios personales cumplen los requisitos exigidos de experiencia profesional que no constituye documento válido para justificar la efectiva disposición de los medios que se había comprometido a dedicar ó adscribir a la ejecución del contrato, por lo que TEDECON SERVICIOS Y OBRAS S.L ha conocido perfectamente las razones por las que se le incautó la garantía provisional , sin padecer indefensión alguna habiendo podido presentar ,y de hecho lo ha hecho, los recursos correspondientes contra las Resoluciones recurridas y alegar todos los motivos de impugnación que ha tenido por conveniente.

Sentado lo anterior ,el artículo 151 del TRLCSP dispone en su apartado 2, en lo que aquí interesa que ' el órgano de contratación requerirá al licitador que haya presentado la oferta económica más ventajosa para que, dentro del plazo de 10 días hábiles , a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento presente la documentación justificativa....... de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 64.2.... De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose en ese caso a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas'.

Por su parte el artículo 103 del TRLCSP que regula las garantías provisionales, en su apartado cuarto establece que la garantía provisional será incautada a las empresas que retiren injustificadamente su proposición antes de la adjudicación y el artículo 62 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprobó el Reglamento de la Ley de Contratos de las Administración Públicas dice que ' si algún licitador retira su proposición injustificadamente antes de la adjudicación ........se procederá a la incautación de la garantía provisional y a su ingreso en el Tesoro Público o a su transferencia a los organismos o entidades en cuyo favor quedó constituida' .

De la normativa expuesta así como de los hechos relatados queda acreditado que la Administración debe requerir al licitador que ofrezca la oferta económica más ventajosa para que presente la documentación justificativa de disponer de los medios comprometidos a adscribir a la ejecución del contrato, lo que la Mesa de Contratación llevó a efecto y no cumplimentándose adecuadamente el requerimiento, entendió que el licitador había retirado su oferta injustificadamente, por lo que procedía conforme a lo prevenido en los artículo 103.4 del TRLCSP y 62 del RGLCAP y cláusula 8 del PCAP antes transcritas, proceder a la incautación de la garantía provisional constituida, sin que para ello se exija la voluntad , expresa o tácita, del licitador de retirar la oferta sino que es una consecuencia legal y contractual por los perjuicios de toda índole causados a la Administración.



QUINTO.- El recurrente alega en tercer lugar que las Órdenes recurridas son nulas dado que ha cumplido con lo preceptuado en la cláusula 1, punto 7 y cláusula 14 , punto 7 del PCAP del contrato por lo que no procede aplicar el art 62 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , habiendo aportado documentación de los Ingenieros Don José , Don Julio y Don Leandro todos ellos con contrato en vigor en aquel momento con TEDECON SERVICIOS Y OBRAS S.L y que se adscribían con carácter exclusivo y dedicación total durante el tiempo de ejecución del contrato, aportando entre otros documentos , declaración jurada de todos y cada uno de ellos en la que acreditan los requisitos exigidos de experiencia profesional.

Discrepamos del motivo. Tal como entiende la Administración, y según la cláusula 14 del PCAP ' una vez que el órgano de contratación, conforme a los informes técnicos pertinentes, en su caso, tenga conocimiento de la oferta económicamente más ventajosa, requerirá al licitador que la haya presentado para que, en el plazo de 10 días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que se hubiera recibido el requerimiento, presente la siguiente documentación' mencionando en su apartado séptimo 'La documentación acreditativa de la efectiva disposición de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato............; siendo- según la cláusula 1.7 del PCAP- los medios personales a dedicar ó adscribir a la ejecución del contrato, con carácter exclusivo y dedicación total durante el periodo de ejecución del mismo los siguientes: - Un Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, como responsable de las obras. Deberá tener una experiencia profesional como Jefe de Obra de, al menos, 10 años.

-Un Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos con más de 5 años de experiencia como Jefe de Producción en obras que impliquen estructuras en carreteras.

-Un Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos o un Ingeniero Técnico de Obras Públicas, con más de 3 años de experiencia como Jefe de Calidad'.

Acreditándose la titulación con las correspondientes copias compulsadas de la titulación académica y la experiencia con los pertinentes certificados de experiencia de la dirección del contrato de la entidad ó administración correspondiente.

En el caso presente, del examen de la documentación aportada por la recurrente obrante en el expediente administrativo no resulta que los medios personales propuestos tengan la experiencia profesional requerida por el pliego acreditada como éste exige , es decir con los pertinentes certificados de experiencia de la dirección del contrato de la entidad ó administración correspondiente, que como sostiene la Administración no pueden ser sustituidos por una declaración jurada de los propios técnicos , por lo que es claro que no acreditó la efectiva disposición de los medios personales que se comprometió a adscribir a la ejecución de la obra en la forma establecida en el pliego, resultando de aplicación la consecuencia prevista en la cláusula 14 del mismo y entenderse que el propuesto como adjudicatario ha retirado la oferta e imposibilitado la adjudicación del contrato a su favor, con las consecuencia de resultar de aplicación lo dispuesto en el art 62 del RGLCAP la incautación de la garantía provisional que hubiera constituido.

Tampoco ha existido vulneración alguna de los principio de buena fe y confianza legítima por el hecho de que la Administración ,tras el requerimiento de subsanación realizado en fecha 14 de abril de 2016 al amparo de lo dispuesto en el art 151.2 del TRLCSP y cláusula 14 del PCAP , le solicitara aclaración ( que no segundo requerimiento de subsanación que no está previsto ) sobre la documentación aportada , aclaración que se realizó al amparo de lo dispuesto en el art 82 del TRLCSP y no del 151.2 y conforme preveía la propia cláusula 14 del PCAP sobre la documentación aportada que es sobre la única que puede solicitarse aclaración , distinguiendo tal cláusula entre ambas al expresar ' una vez que el órgano de contratación, conforme a los informes técnicos pertinentes, en su caso, tenga conocimiento de la oferta económicamente más ventajosa, requerirá al licitador que la haya presentado para que, en el plazo de 10 días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que se hubiera recibido el requerimiento, presente la siguiente documentación' mencionando en su apartado séptimo 'La documentación acreditativa de la efectiva disposición de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato............ Concretamente para la acreditación de la disponibilidad de los medios se aportarán los justificantes de contratación de todo el personal que deberá estar adscrito al contrato ( TC2 de la empresa), así como las correspondientes copias compulsadas de la titulación académica y los pertinentes certificados de experiencia de la dirección del contrato de la entidad o administración correspondiente...

La Mesa de contratación calificará la documentación aportada y si observa defectos u omisiones subsanables , se lo comunicará al interesado...... concediéndose un plazo no superior a 5 días naturales para que el licitador los corrija o subsane o para que presente aclaraciones o documentos complementarios' .

Por ello ni la Administración tenía porqué requerir de subsanación por segunda vez al recurrente si observaba que no había aportado la documentación debida , ni la solicitud de aclaración realizada únicamente sobre la documentación aportada respecto del técnico José implicaba que la documentación de los demás técnicos fuera correcta.



SEXTO. - Finalmente, el recurrente alega que las Órdenes recurridas son nulas por haberse infringido en el procedimiento de licitación el art 161 del TRLCAP , según el cual de no producirse la adjudicación dentro de los plazos señalados en el precepto , los licitadores tienen derecho a retirar su proposición, siendo así que en el caso presente no se produjo la adjudicación en los mencionados plazos , por lo que tenía derecho a retirar su proposición sin necesidad de justificación alguna y sin que le fuera incautada la fianza, motivo que tampoco puede prosperar ya que el recurrente no puede ir en contra de sus propios actos por cuanto que la Administración al requerirle de documentación , con carácter previo a proponerle como adjudicatario, le requirió expresamente para que ratificara por escrito el mantenimiento de la oferta presentada dado que han transcurrido los plazos previstos en el art 161.4 del TRLCSP desde la apertura de las proposiciones sin que se haya realizado la adjudicación, de acuerdo con lo establecido en el art 12 del Reglamento General de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid ' .

A la vista de lo razonado procede desestimar el recurso confirmando la resolución administrativa impugnada.

SEPTIMO. - Procede imponer las costas de este recurso a la parte recurrente al haber sido desestimadas todas sus pretensiones, conforme a lo prevenido en el artículo 139 de la LJCA ; si bien como permite el apartado tercero del citado artículo se limita su cuantía a la cantidad de 1.000 euros más IVA.

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de TEDECON SERVICIOS Y OBRAS S.L, confirmado la resolución administrativa impugnada por ser conforme a derecho; con expresa imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente en los términos fijados en el último fundamento de derecho de esta sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta- expediente nº 2608-0000-85-0687-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0687-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Fátima Arana Azpitarte, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.