Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 436/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 679/2019 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

D. José Santos Gómez.

D. Ángel Salas Gallego.

D. Pedro M. Rodríguez Rosales

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En Sevilla, a 7 de febrero de 2020.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 679/19, formulado por Doña Sonsoles y Don Conrado, siendo parte apelada el Ayuntamiento de El Puerto de Santa María.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Salas Gallego.

Antecedentes

Primero.- En el procedimiento nº 348/18, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Cádiz, se dictó auto en fecha 8 de noviembre de 2018 accediendo autorizar al Ayuntamiento de El Puerto de Santa María la entrada en la vivienda sita en DIRECCION000 nº NUM000, titularidad de la Sra. Sonsoles, para proceder a la demolición de vivienda y cerramiento de parcela ejecutados sin licencia.

Segundo.- Notificada dicha resolución, interpuso contra la misma recurso de apelación, al que en el correspondiente trámite se opuso la Administración.

Tercero.- Remitidas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno Rollo, quedando las mismas pendientes de dictar Sentencia.

Cuarto.- La votación y fallo del recurso ha tenido lugar el día señalado al efecto, con el resultado que a continuación se expone.

Fundamentos

Primero.-Preciso se hace indicar que estamos ante un procedimiento especial de autorización de entrada en domicilio y restantes lugares que requieran consentimiento de su titular. Ni se examina la concreta actuación de la que deriva la solicitud -limitado a comprobar que se han respetado las garantías a efecto de la autorización solicitada-, ni el ámbito de este procedimiento se extiende más allá de la estricta autorización en relación con el espacio para cuya entrada se solicita la autorización, por lo que sólo posee legitimación para acudir al presente procedimiento la persona cuyos intereses y derechos, desde el punto de vista estrictamente de la autorización de la entrada, se vean comprometidos en función del fin que cumple dicha autorización.

Segundo.- Hemos declarado en otras ocasiones que no es necesaria la previa negativa expresa del titular del domicilio para poder pedir la autorización judicial para la entrada, bastando al efecto el incumplimiento voluntario de la resolución a ejecutar forzosamente. De otro lado, recordar que la Administración está legalmente autorizada para la ejecución por sus propios medios, autotutela administrativa de sus actos, artículo 95 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, que dispone que 'las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos', sin otra excepción al principio general de 'los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la Ley o cuando la Constitución o la Ley exijan la intervención de los Tribunales'. Y, como se ha indicado, la Ley 29/98, de 13 de julio, en cumplimiento de tal previsión, ha atribuido, artículo 8.6, a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo la competencia para 'autorizar la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración Pública'. Se trata de conciliar a través de este medio procesal el respeto al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, así como de otros lugares que precisen para la entrada en ellos del consentimiento de su titular, con la ejecutoriedad de los actos administrativos. Y en ese aspecto no cabe sino recordar que, tal como reiteradamente ha precisado el Tribunal Constitucional, que precisamente por ello exime de cualquier cita concreta, la resolución del órgano de la Jurisdicción ordinaria, -limitado por supuesto a ese extremo concreto-, no es otra cosa que un eslabón más en la cadena o sucesión de actuaciones integrantes del expediente en el que es exigible esa actuación jurisdiccional, exigiéndose que el obligado haya conocido el acto mediante su formal notificación y dispuesto del tiempo suficiente para el cumplimiento voluntario, añadiendo que, aunque no se trate de un mero automatismo, la intervención del Juez autorizante se limita a un control de apariencia sobre la competencia del órgano autor del acto y la proporcionalidad de la medida.

Tercero.- En el caso examinado, el procedimiento administrativo se siguió en todos sus trámites con la ahora apelante, que considera que éste de la autorización de entrada es un auténtico procedimiento jurisdiccional. Al punto que, por ejemplo, pide la práctica de prueba en la segunda instancia, cual si se tratara de un procedimiento ordinario o abreviado de la LJ seguido para enjuiciar la conformidad a derecho de un acto administrativo, lo cual, evidentemente, es una conceptuación errónea. No cabe desatender que este es un procedimiento respecto del que ni está legamente prevista la audiencia del interesado, ni resulta trámite exigible conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional. Así se ha expuesto en el ATC 129/1990, de 26 marzo en el que se exponía que 'Lo que pretende el demandante es que, indeclinablemente, se abra una suerte de trámite de audiencia y contradicción, de modo que, necesariamente y en todo caso, el órgano jurisdiccional conceda o deniegue su autorización no sólo a la vista de lo autorizado por la Administración, sino también después de conocer los motivos de oposición del interesado, como sí se tratase de un proceso en que la Administración y el titular domiciliario contendiesen para decantar a su favor la convicción y la resolución judiciales, cuando es lo cierto que lo único de que se trata es de apoderar a la Administración para realizar una determinada actuación.' De requerirse semejante trámite 'el propio texto constitucional habría modulado de algún modo la eficacia habilitante de la autorización judicial o, al menos, no se le habría atribuido, como se sigue de la fórmula alternativa que el artículo 18.2 utiliza, en idéntico grado en que se ha atribuido al consentimiento del titular del domicilio'.'

La audiencia previa no es por lo tanto un requisito exigible, no ya por no encontrarse legalmente exigido, sino por no corresponderse a la naturaleza de la propia autorización que necesariamente corresponde a la existencia de un previo procedimiento administrativo en el que debidamente se ha debido dar audiencia al interesado, siendo la firmeza del acto administrativo para cuya ejecución se solicita de la autorización de entrada, del que cabe predicar se presume su legalidad, presupuesto, sometido previo control judicial, de la autorización.

Cuestión distinta es que la autorización judicial comporte un efectivo control no de la legalidad de la resolución sino en cuanto garante de los derechos fundamentales, que comporta conforme a la doctrina un aseguramiento de la no existencia de infracciones manifiestas y graves (esencialmente que el interesado sea el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada y de que no existe una vía de hecho, habiéndose dictado el acto para cuya ejecución se solicita por autoridad competente en el ejercicio de sus facultades previa la tramitación de un procedimiento administrativo con apariencia de legalidad, en el que se haya dado audiencia al interesado), un control de proporcionalidad e idoneidad de la medida, de la debida determinación en la concesión de aquellas limitaciones y exigencias necesarias para que la entrada se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art 18.2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto, adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible, y de cercioramiento de que el acto administrativo para cuya ejecución se solicita autorización de entrada no está siendo objeto de un recurso contencioso-administrativo.

En este sentido, en lo que se refiere al alcance del control judicial del Juez de lo contencioso-administrativo, como señala la sentencia del TSJ de Castilla y León de 18 de mayo de 2012, nº 266/2012, rec. 104/2012, resumiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, han de apreciarse los siguientes límites:

'parece claro que el alcance de este control 'en negativo' no se extiende a la revisión de la legalidad del acto administrativo para cuya ejecución se solicita autorización de entrada, ya que este corresponde al juzgado o tribunal competente para conocer de la legalidad o ejecutividad del acto administrativo. Y tampoco puede consistir en un mero formalismo que conceda la autorización de forma automatizada. Como ha señalado la STC 139/2004, de 13 septiembre 'al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse '. El Tribunal advierte que esta doctrina, establecida en anteriores sentencias cuando la autorización judicial estaba encomendada el juez de instrucción, 'resulta igualmente aplicable a los Jueces de lo contencioso-administrativo, que son los ahora competentes para emitir aquéllas en los casos en los que ello sea necesario para la ejecución de los actos de la Administración pública ( art. 8.5 LJCA), pues, en este concreto procedimiento, las atribuciones de estos Jueces se limitan únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto'.

Al tiempo de determinar 'en positivo' el alcance del control judicial que ha de ejercer el juez unipersonal de lo contencioso- administrativo, el Tribunal Constitucional lo considera como el garante de los derechos fundamentales, de forma que revisa la constitucionalidad y legalidad de la entrada y no la del procedimiento y del acto que la soporta 'es el Juez de la legalidad de la entrada en domicilio' (SSTC 189/2004, de 2 noviembre; 76/1992, de 14 mayo y 199/1998, de 13 octubre). De la doctrina del Tribunal Constitucional en la materia parece evidente que este control ha de comprender, al menos, los siguientes aspectos:

1º).- Ha de asegurarse de que no existen infracciones evidentes, esto es, 'graves y manifiestas'. Se trata de que se cerciore de que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada y de que no existe una vía de hecho -básicamente comprobando que el acto se ha dictado previa la tramitación de un procedimiento administrativo con apariencia de legalidad, en el que se ha dado audiencia al interesado y finalmente que el acto ha sido dictado por la autoridad competente en el ejercicio de sus facultades.

2º).- Control de proporcionalidad e idoneidaD. La medida debe ser proporcionalmente ajustada al fin que se persigue sin que exista otra alternativa menos gravosa, pues cuando los fines de la ejecución administrativa pueden igualmente alcanzarse sin entrar en el domicilio, la entrada no debe autorizarse por no existir 'necesidad justificada de penetrar' en aquél ( STC 22/1984, FJ 3.º). también se requiere que la entrada solicitada ha de ser efectivamente necesaria por la actividad de ejecución, esto es, ha de ser apta o idónea para el fin pretendido.

3º).- También es necesario que la autorización judicial se conceda con las limitaciones y exigencias necesarias para que la entrada se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18, 2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto, adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible. ( SSTC 76/1992, de 14 mayo, FJ 3; 50/1995, de 23 febrero, FJ 5; 171/1997, de 14 octubre, FJ 3; 69/1999, de 26 abril; 136/2000, de 29 mayo, FFJJ 3 y 4).

En este aspecto, la autorización judicial deberá precisar el domicilio en concreto y la debida individualización del sujeto que ha de soportar la ejecución forzosa del acto administrativo ( SSTC 137/1985 y 160/1991); los aspectos temporales de la entrada, pues no puede quedar a la discrecionalidad unilateral de la Administración el tiempo de su duración ( STC 50/1995, de 23 febrero, FJ 7). Según la jurisprudencia del TEDH ( SSTEDH de 30 marzo 1989 y 16 diciembre 1992) han de limitarse, entre otros extremos, el periodo de duración y el tiempo de la entrada, así como el número de personas que puedan acceder al domicilio, aun cuando no se identifiquen individualmente con carácter previo. Debe ejercerse, también, un control a posteriori en el que se comunique al Juez el resultado de la entrada y reconocimiento en el domicilio, dación de cuenta imprescindible para que aquél pueda cumplir con plenitud su función de garantía y corregir, en su caso, los excesos ( STC 50/1995). La ausencia de estos límites o controles determina la nulidad de la autorización judicial, sin que el Tribunal Constitucional haya conferido virtualidad sanatoria al hecho de que la posterior utilización por la Administración de esa autorización fuese correcta, ni tampoco admite la convalidación por el simple aquietamiento del interesado, al no formular protesta alguna (viD. STC 50/1995).

4º).- Por último, al tiempo de ejercer este control, el órgano judicial debe cerciorarse de que el acto administrativo para cuya ejecución se solicita autorización de entrada no está siendo o ha sido objeto de un recurso contencioso-administrativo, pues en tal caso no podría inmiscuirse en su ejecución sin lesionar la tutela judicial efectiva que corresponde ejercer al órgano judicial que conoce o ha conocido del asunto, tal y como se ha tenido ocasión de razonar anteriormente.'

Pues bien, la lectura del Auto pone de manifiesto la improcedencia de entrar en aquellas cuestiones que por referirse a la legalidad de la resolución firme -firmeza no controvertida- no debían ser objeto de examen) y se resolvió dentro de la debida consideración de los principios aplicables al objeto de la pretensión deducida (idoneidad, necesidad y proporcionalidad), por lo que en todo caso lo que se evidencia es la disconformidad con la motivación de la resolución y su conformidad a derecho, ni puede apreciarse vicio alguno de incongruencia omisiva ni de falta de motivación, que no exige ni del Juez de Instancia ni de esta Sala pronunciarse sobre cada uno de los extremos argumentados en su escrito por la apelante sino valorar, atendidos estos, la procedencia de la autorización de entrada partiendo de un hecho incontrovertido como es la existencia de una resolución firme administrativa por la que se ordena la demolición del inmueble, la ausencia de ejecución voluntaria y la oposición expresa a autorizar la entrada.

Cuarto.-Como yerra la apelante cuando pretende hacer revivir cuestiones (por ejemplo notificaciones practicadas en el procedimiento administrativo en el que a se acordó la demolición) que nada tienen que ver ahora y que tuvieron o pueden tener todavía su cauce legal de impugnación, ordinario o extraordinario, fuera de ésta autorización de entrada de la que conocemos, ceñida a los aspectos antes señalados, en los que constatamos que las actuaciones administrativas se siguieron con la Sra. Sonsoles, que la orden de demolición es firme -tan firme que la recurrente formuló recurso contencioso administrativo contra dos multas coercitivas que le fueron impuestas por no proceder a la demolición de manera voluntaria, y sin que quepa pretender ahora -lo cual es habitual- hacer ver que existen otros moradores que, de ser cierto, podían haber defendido sus derechos y no consta que lo hayan hecho.

Entrando a examinar la procedencia de la autorización acordada por la resolución de instancia con relación a la doctrina constitucional, a la que hicimos referencia, debemos concluir que esta fue debidamente considerada y aplicada al caso. En lo que se refiere al acto administrativo para cuya ejecución se solicita la autorización administrativa resulta debidamente identificado en la solicitud municipal y es un acto firme, como ya dijimos, al punto que ha dado lugar a multas coercitivas impugnadas por la apelante en sede jurisdiccional, sin éxito. La autorización de entrada tiene por objeto la ejecución de este acto administrativo y acredita debidamente haber acordado la ejecución forzosa del acto y su notificación, sin que contra esta resolución se interpusiera recurso alguno por lo que ganó, asimismo, firmeza, y la negativa del interesado a autorizar la entrada. En consecuencia, la solicitud se dirige a la ejecución del acto administrativo firme que determina para su realización, a falta de ejecución voluntaria, a la que se requería en el mismo con plazo al efecto al interesado, sin que resulte controvertida la ausencia de ejecución, la necesidad de entrada en lugar cerrado y amparado en el derecho a la inviolabilidad del domicilio, imponiendo la necesidad de autorización judicial y constando, asimismo, el acuerdo administrativo en orden a su ejecución material, resultando de los autos de la tramitación del expediente con intervención de interesado y asimismo el dictado de resolución encaminada a la ejecución subsidiaria por la Administración debidamente notificada sin que contra aquellas resoluciones se interpusiera recurso alguno, por lo que no cabe apreciar error en la identificación del acto para cuya ejecución se interesa la autorización ni ausencia de debida actividad ejecutoria que determina la necesidad de recabar la autorización judicial, dictando al efecto resolución que notificada ganó asimismo firmeza, sin que proceda con ocasión de lo solicitado entrar a considerar la legalidad de la actuación administrativa no impugnada en tiempo y forma, ni pueda apreciarse indefensión alguna dada la efectiva intervención del interesado a lo largo de la tramitación del expediente.

Quinto.- En cuanto al juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, resulta debidamente fundamentado en el Auto impugnado. Ya se ha señalado la improcedencia de un examen de la legalidad de la resolución y las invocaciones de la recurrente no acreditan situación alguna afectante a la ejecutividad de la resolución firme por no haber sido impugnada en plazo. No se justifica expediente alguno de regularización sino expectativas que pudieran afectar a sus intereses patrimoniales pero que no se corresponden con proceso alguno de legalización respecto de la edificación con relación al terreno ocupado por la misma que tampoco resulta justificada con relación al terreno en que se levanta la edificación. Las cuestiones invocadas sobre la ausencia de pronunciamiento de un órgano jurisdiccional sobre las cuestiones que plantea en relación con la actuación administrativa desatienden que todas esas cuestiones debieron ser planteadas por la apelante mediante los recursos ordinarios en plazo y forma, no ahora, al hilo de la autorización de entrada. Lo que se evidencia debidamente es que se tramitó un procedimiento del que tuvo conocimiento y cuya resolución definitiva ganó firmeza y comunicada la decisión de proceder a la ejecución subsidiaria de la demolición asimismo ganó firmeza esta resolución.

En suma, de las actuaciones no cabe apreciar, por lo expuesto, indefensión alguna, y con relación a terceros debe atenderse, además de que la indefensión de tercero corresponde su invocación a aquel, que es evidente que el expediente se ha entendido con la recurrente, propietaria y promotora

En cuanto a las exigencias de control respecto a la forma en que deba realizarse la entrada debe atenderse que se trata no de entrar en el domicilio y que quede éste indemne tras ello, sino de demoler lo ejecutado ilegalmente y, además, nada impide que hasta el mismo momento en que allí se presenten los operarios municipales o personas contratadas ad hoc, la interesada siempre podrá cumplir voluntariamente aquello a que viene obligada. Por otra parte, no se trata de una entrada a los efectos de registro que comporte una permanencia de terceras personas en lugar cerrado afectante a la intimidad de los interesados, como acaece, por ejemplo, en el ámbito de la inspección tributaria, respecto de la que se ha de ser especialmente preciso sino en el acceso a un lugar cerrado para proceder a la demolición de una vivienda y no a efectos de permanencia sino de facilitación del acceso de los operarios que, reiteramos, no van a realizar indagación alguna, permaneciendo en un ámbito de protección de la intimidad personal y familiar, sino meramente a demoler la vivienda de no procederse a la ejecución voluntaria que puede siempre realizarse con antelación.

En conclusión, el Juzgador de instancia valoró debidamente las circunstancias del caso, y, además, el propio Auto explicita que el Ayuntamiento deberá comunicar al Juzgado la fecha prevista de entrada, momento en el cual todavía podrán hacerse las prevenciones oportunas en aras a la menor afectación posible del derecho constitucional.

Sexto.- Por todo ello, el recurso de apelación interpuesto ha de ser desestimado. Conforme a lo dispuesto en el art 139.2 de la LJCA 1998, la desestimación total del recurso de apelación, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, comporta la expresa imposición al apelante de las costas de este recurso, que limitamos a 800 euros.

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado contra la resolución mencionada anteriormente en el primer Antecedente de Hecho, que confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

A su tiempo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado con certificación de esta sentencia para su cumplimiento.

Notifíquese a las partes la presente resolución, indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en los artículos 86 y ss. de la LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.