Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 437/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 157/2017 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00437/2017
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 157/2017
Apelante: Subdelegación del Gobierno en Ourense
Apelada: Dª. Rebeca
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Dolores Rivera Frade
D. Julio César Díaz Casales
A Coruña, a 27 de Julio de 2017.
En el recurso de apelación 157/2017 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por la
Subdelegación del Gobierno en Ourense, representada y dirigida por el letrado de la Xunta de Galicia, contra
la sentencia de fecha 24 de enero de 2017, dictada en el Procedimiento Abreviado 215/2016 por el Juzgado
de lo Contencioso Administrativo Núm.2 de los de Ourense , sobre extranjería. Es parte apelada Dª. Rebeca
, representada por el procurador D. Iago Martínez Núñez y dirigida por el letrado D. Héctor Pereiras Álvarez.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: ESTIMAR el recurso contra la resolución de 6 de mayo de 2016, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Ourense, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de uno de marzo de 2016, por la que denegaba a la actora la solicitud de tarjeta de residencia temporal familiar de ciudadano comunitario, anulando la misma por ser contraria a Derecho.

Sin imposición de costas.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y
PRIMERO : Objeto de apelación y fundamento de la sentencia apelada.- La ciudadana de nacionalidad venezolana doña Rebeca impugnó la resolución de 6 de mayo de 2016 de la Subdelegación del Gobierno en Ourense, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la de 1 de marzo de 2016 de la jefa de la oficina de extranjería en Ourense, por la que se le fue denegada la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

Dicha denegación se fundó, al amparo del artículo 2.c del Real Decreto 240/2007, de 16 de abril , en que la demandante no acredita de forma fehaciente que en el año anterior a la solicitud, producida el 20 de enero de 2016, su madre doña Ana , residente legal en España y pareja de hecho del ciudadano español don Bruno , se viniera haciendo cargo de sus necesidades materiales en el país de origen.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Ourense estimó el recurso contencioso- administrativo, al considerar acreditado que tanto la demandante como sus hijos se encuentran empadronados y residiendo en el mismo domicilio que su madre y la pareja de ésta (folio 29 del expediente), y que son éstos quienes satisfacen las necesidades de la recurrente, ya que ambos cuentan con trabajo; añade que la actora aportó la justificación de una transferencia de mil euros a su favor, y ofreció una detallada explicación en la cual relataba los motivos por los cuales se le entregaba la mayor parte de las veces el dinero en mano, bien directamente aprovechando sus viajes a España (costeados por su madre) o bien por medio de familiares, constando las retiradas en efectivo de la cuenta corriente de su madre coincidiendo con los viajes de la demandante a España, tal como aparece reflejado en su pasaporte; también se argumenta en la sentencia apelada que la actora justificó disponer de un seguro médico con Sanitas.

Frente a dicha sentencia interpone el Abogado del Estado recurso de apelación.



SEGUNDO .- Alegaciones del Abogado del Estado en que funda su recurso de apelación.- El representante de la Administración General del Estado alega que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la mera declaración del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata, no demuestra que exista una situación de dependencia de éstos, pues es necesario que dicha situación se acredite por el solicitante.

Partiendo de ello, el Abogado del Estado considera que la solicitante no acredita que su madre se haya venido haciendo cargo de sus necesidades materiales en su país de origen, al menos durante el último año, pues en el expediente solamente se probó un único envío de dinero en noviembre de 2011, junto a lo cual no demuestra la solicitante que carezca de otros familiares en su país de origen, ni que la unidad familiar que tiene constituida en Venezuela carezca de actividad laboral u otra fuente de ingresos, ni que la solicitante o su compañero hayan estado imposibilitados de trabajar por alguna razón justificable.

Critica la sentencia de primera instancia porque en ella se razona que la situación dependencia se da porque conviven todos juntos en España al constar empadronados, aunque se omite que el requisito jurisprudencial es que la situación de hallarse a cargo se dé en el país de origen.

Por otra parte, el apelante aduce que en la sentencia apelada se aceptan las alegaciones respecto de la unidad familiar y sobre sus medios de vida para hacer cargo de la solicitante, cuyas alegaciones, según el defensor de la Administración, conducirían a un razonamiento opuesto al del juzgador a quo , ya que, aunque la madre de la solicitante tiene actividad laboral con un 20 % de la jornada, su pareja, es decir, el ciudadano español, desde el año 2012 es perceptor de subsidio hasta julio de 2016, cuya percepción se justifica, precisamente, por los bajos ingresos de la unidad familiar.

En consecuencia, entiende el apelante que la situación de la solicitante no tiene acogida en el supuesto de descendiente a cargo recogido en el artículo 2 del RD 240/2007 .



TERCERO : Regulación normativa y doctrina jurisprudencial del TJUE y del TS sobre el concepto de estar a cargo .- El requisito que se ha declarado incumplido y ha motivado la denegación de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea ha sido el recogido en el artículo 2.c del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que exige que el descendiente viva a cargo del ciudadano comunitario o de la pareja de éste, plasmándose su exigencia documental en el artículo 8.3.d del propio RD, según el cual: Junto con el impreso de solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, cumplimentado en el modelo oficial establecido al efecto, deberá presentarse la documentación siguiente: ...d) Documentación acreditativa, en los supuestos en los que así se exija en el artículo 2 del presente real decreto, de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar .

El concepto de «estar a cargo» es un concepto jurídico indeterminado exigido por el artículo 2.2.c de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y delimitado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en relación con la situación del descendiente o del ascendiente, en asuntos como c-316/85, Lebon (sentencia de 18 de junio de 1987) y c-1/05, Jia (sentencia de 9 de enero de 2007), o la más reciente sentencia de 16 de enero de 2014 en el asunto c-423/12 , Reyes.

Para el TJUE la calidad de miembro de la familia «a cargo» se deriva de una situación caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia.

Esta delimitación de la noción de familiar a cargo ha sido asumida por el propio Tribunal Supremo en sentencias tales como la STS 20 de octubre de 2011 (recurso de casación núm. 1470/2009 ), 8359/2011 de 22 de noviembre, STS 1883/2012 de 23 de marzo , y STS 8826/2012 de 26 de diciembre (casación 2352/2012 ) y 24 de julio de 2014 (casación 62/2014 ). En todas ellas se recoge la noción consolidada por el TJUE e inciden que « para determinar si (...) están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario ». Y añaden la necesidad de realizar un análisis individualizado, basado en criterios no restrictivos, de la situación social y económica del solicitante y sus familiares.

Las sentencias de 10 de junio de 2013 y 11 de julio de 2016 (recurso 499/2015) de la Sala 3ª del Tribunal Supremo se han explayado en la conceptuación de lo que ha de entenderse como familiar a cargo , basándose en jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los siguientes términos: ...habiendo interpretado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ese concepto jurídico indeterminado (miembro de la familia a cargo ) en el sentido de que tal condición resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (sentencia del TJUE, Pleno, de 19 de octubre de 2004, asunto C-200/02 , apartado 43 EDJ 2004/143760).

Más específicamente, la STJUE (Gran Sala) de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05 EDJ 2007/3492, perfila con aun más detalle la interpretación de dicho concepto, en los siguientes términos: 34 El artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 sólo se aplica a los ascendientes del cónyuge del ciudadano de un Estado miembro establecido en otro Estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta propia, que estén «a su cargo».

35 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento num. 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p.

26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , Rec. p. I-9925, apartado 43 EDJ 2004/143760).

36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23).

37 Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

38 Esta conclusión se impone a la luz del artículo 4, apartado 3, de la Directiva 68/360/CEE del Consejo, de 15 de octubre de 1968 , sobre suspensión de restricciones al desplazamiento y a la estancia de los trabajadores de los Estados miembros y de sus familias dentro de la Comunidad (DO L 257, p. 13; EE 05/01, p.

88), de acuerdo con el cual la prueba de la calidad de ascendiente a cargo del trabajador por cuenta ajena o del cónyuge de éste, en el sentido del artículo 10 del Reglamento num. 1612/68 , se satisface con la presentación de un documento expedido por la autoridad competente del «Estado de origen o de procedencia» en el que se acredite que el ascendiente de que se trata está a cargo de dicho trabajador o del cónyuge de éste. En efecto, pese a la falta de indicaciones en cuanto a los medios de prueba admitidos para que el interesado demuestre que está incluido en alguna de las categorías que se contemplan en los artículos 1 y 4 de la Directiva 73/148 , nada justifica que la calidad de ascendiente se aprecie de forma diferente según se trate de los miembros de la familia de un trabajador por cuenta ajena o de los de un trabajador por cuenta propia.

39 De conformidad con el artículo 6, letra b), de la Directiva 73/148, el Estado miembro de acogida puede exigir al solicitante que aporte la prueba de que está incluido en alguna de las categorías contempladas en el artículo 1 de dicha Directiva.

40 Los Estados miembros están obligados a ejercer sus competencias en este ámbito respetando tanto las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado CE como la eficacia de las disposiciones de las directivas que establecen medidas para suprimir entre ellos los obstáculos a la libre circulación de personas, a fin de facilitar el ejercicio del derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de sus familias en el territorio de cualquier Estado miembro (véase, por analogía, la sentencia de 25 de mayo de 2000, Comisión/Italia, C-424/98 , Rec. p. I-4001, p. 35 EDJ 2000/9911).

41 En lo que atañe al artículo 6 de la Directiva 73/148, el Tribunal de Justicia declaró que, a falta de indicaciones en cuanto al medio de prueba admitido para que el interesado demuestre que está incluido en alguna de las categorías contempladas en los artículos 1 y 4 de la misma Directiva, hay que concluir que dicha prueba puede efectuarse por cualquier medio adecuado (véanse, en particular, las sentencias de 5 de febrero de 1991, Roux, C-363/89 , Rec. p. I- 1273, apartado 16, y de 17 de febrero de 2005, Oulane, C- 215/03 , Rec.

p. I-1215, apartado 53 EDJ 2005/3176).

42 Consecuentemente, si bien un documento expedido por la autoridad competente del Estado de origen o de procedencia en el que se acredite que existe una situación de dependencia es un medio particularmente adecuado a estos efectos, no puede constituir un requisito para la expedición del permiso de residencia mientras que, por otra parte, puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

43 En estas circunstancias, procede responder a la segunda cuestión, letras a ) y b), que el artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 debe interpretarse en el sentido de que «(estar) a su cargo» significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43 CE EDL 1978/3879, necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano. El artículo 6, letra b), de la misma Directiva debe interpretarse en el sentido de que la prueba de la necesidad de un apoyo material puede efectuarse por cualquier medio adecuado, aunque puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos .

Aun cuando estos párrafos que acaban de transcribirse, y la sentencia en que se enmarcan, se refieren a una Directiva distinta de la 2004/38, su cita es pertinente y adecuada en la medida que a través de ella se acota el concepto jurídico indeterminado a su cargo (que la Directiva 2004/38 también emplea) en un sentido inteligible y susceptible de determinación en cada caso, consistente en que conviene resaltar este extremo- «(estar) a su cargo» significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo del artículo 43 CE EDL 1978/3879, necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano .

Mantienen el mismo criterio las posteriores sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2015 (recurso de casación núm. 1373/2015 ), 25 de febrero de 2016 (recurso de casación núm.

2827/2015 ), 11 de julio de 2016 (recurso de casación núm. 499/2015 ), 10 de octubre de 2016 (recurso de casación 335/2016 ) y 8 de mayo de 2017 (recurso de casación 1712/2016 ).

En todas se exige que se lleve a cabo un análisis individualizado de los datos y elementos de prueba disponibles requeridos en la jurisprudencia.



CUARTO : Aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al caso presente.- La Sala no puede compartir la conclusión que alcanza el juzgador a quo , pues con la prueba practicada no ha quedado acreditado que, tal como exige el artículo 2.c del RD 240/2007 , haya vivido a cargo de su madre mientras se hallaba en Venezuela.

En primer lugar, tanto de la jurisprudencia comunitaria como de la nacional, anteriormente especificadas, se desprende que la necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia del familiar solicitante, y ello debe acreditarse en el momento en que solicita establecerse en el país comunitario.

En consecuencia, resulta irrelevante, a los efectos que ahora interesan, que la solicitante conviva en España con su familiar, porque la necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen, en este caso Venezuela.

Es por ello que como indicio favorable para deducir que la recurrente estaba a cargo de su madre mientras vivía en Venezuela debe desecharse el argumento, esgrimido en la sentencia apelada, de que tanto la recurrente como sus hijos residen y están empadronados en el mismo domicilio que su madre y la pareja de hecho de ésta (folio 29 del expediente).

En segundo lugar, documentalmente solamente se ha acreditado una transferencia, a través de Novagalicia, de 1.000 euros de la señora Rebeca en favor de su hija el 21 de noviembre de 2013 (folio 40 del expediente), lo cual es claramente insuficiente para demostrar que la demandante vivía a cargo de su madre mientras residía en Venezuela.

En el escrito de 23 de febrero de 2016 doña Rebeca expone (folio 39 del expediente) que su madre se venía haciendo cargo de sus necesidades económicas a través de envío de dinero con amigos, siendo entregado el dinero la mayoría de las veces a ella personalmente aprovechando sus frecuentes venidas a España (lo que dice que se podría constatar con su pasaporte anterior, que no aporta), añadiendo que coinciden los retiros bancarios por parte de su madre con las fechas de sus visitas.

A los folios 43 a 46 del expediente figuran fotocopias de diversas retiradas de dinero de la cuenta de la señora Rebeca entre marzo de 2012 y abril de 2015, y al folio 47 figura la fotocopia de una página de pasaporte (que se dice ser de la actora), con entradas en España, por el aeropuerto madrileño de Barajas, de 12 de septiembre de 2011 y 30 de noviembre de 2012, pero resulta sumamente arriesgado deducir que todo o parte de la retirada de dinero en las fechas coincidentes (el 27 de noviembre de 2012 figura un reintegro de 2.000 euros) estaba destinado a la entrega a la actora, y, en todo caso, tampoco cabe el enlace directo entre uno y otro dato para deducir que con ese metálico mantenía la señora Rebeca a su hija en Venezuela.

Es cierto que en la vista de primera instancia ha depuesto la señora Rebeca , manifestando que efectuó a su hija diversas entregas en efectivo directamente, cuando venía a España, y a través de envío a familiares en Venezuela, pero es evidente el interés de la madre en que venza su hija en este litigio, de modo que, ante la incertidumbre que genera la prueba documental, no puede descansar la necesaria prueba en dicho testimonio.

En consecuencia, no se ha demostrado ni que la madre se ocupase de la satisfacción de las necesidades de la actora mientras se hallaba en el país de procedencia (Venezuela), ni que ésta viviese a cargo de su progenitora, por lo que procede la revocación de la sentencia de primera instancia con la consiguiente desestimación del recurso contencioso- administrativo.



QUINTO .- Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al acogerse el recurso de apelación no se hará pro9nunciamiento especial sobre las costas de esta alzada.

Fallo

que con acogimiento del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Ourense de 24 de enero de 2017 , REVOCAMOS la misma, y en su lugar, desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Rebeca contra la resolución de 6 de mayo de 2016 de la Subdelegación del Gobierno en Ourense, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la de 1 de marzo de 2016 de la jefa de la oficina de extranjería en Ourense, por la que se le fue denegada la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, sin hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0157-17), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.