Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 437/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 429/2016 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 429/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
SENTENCIA Nº 437-2018
Iltmos. Sres:
Presidente
D FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
D JOSÉ BELLMONT MORA
Dª ROSARIO VIDAL MAS
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
D. ANTONIO LÓPEZ TOMAS
En Valencia a ocho de mayo de dos mil dieciocho.-
Visto el recurso de apelación nº 429/16 interpuesto por la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA representada por la ABOGACÍA DEL ESTADOcontra la Sentencia nº 86/16
de fecha 15 de marzo dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº3 de VALENCIA en
procedimiento abreviado nº395/15, siendo parte apelada D. Jose Pedro representado por la Procuradora Dª
EUGENIA MELERO FOS.-
Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de VALENCIA dictó Sentencia nº 86/16 de fecha 15 de marzo en Procedimiento abreviado nº 395/15 con el siguiente pronunciamiento: 1.Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por D. Jose Pedro contra la Resoluci ónpor la que se desestima la Autorización de Residencia Temporal solicitada, declarando la misma no ajustada a derecho,procediendo a reconocer,como situación jurídica individualizada el derecho del recurrente a la obtención del permiso de residencia temporal solicitado.

2 Con expresa imposición de las costas causadas a la Administración demandada.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia por la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO se interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación y, en consecuencia la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.- La parte apelada integrada evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la plena imposición de costas a la parte apelante

TERCERO: Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.



CUARTO..- Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 8 de mayo de 2018 teniendo lugar la misma el citado día.



QUINTO- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos de la sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.



SEGUNDO.- El objeto del presente recurso lo constituye la Sentencia nº 86/16 de fecha 15 de marzo dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº3 de VALENCIA en procedimiento abreviado nº395/15 con el siguiente pronunciamiento: 1.Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por D. Jose Pedro contra la Resoluci ónpor la que se desestima la Autorización de Residencia Temporal solicitada, declarando la misma no ajustada a derecho,procediendo a reconocer,como situación jurídica individualizada el derecho del recurrente a la obtención del permiso de residencia temporal solicitado.

2 Con expresa imposición de las costas causadas a la Administración demandada.

La sentencia apelada sustenta su respuesta estimatoria en los siguientes hechos y fundamentos de derecho: Tras delimitar el objeto de impugnación por el que se deniega la autorización de residencia temporal y trabajo solicitada por el recurrente, al amparo del art. 124 del RD 557/2011 , al considerar que no acreditada la viabilidad de la oferta de empleo, y recoger los motivos de impugnación invocados por la parte recurrente concretados en que la oferta de trabajo presentada tiene el compromiso de mantener al trabajador en su puesto de trabajo al menos un año no siendo aplicables, en el presente supuesto la necesidad de acreditar la solvencia de la empresa se reproduce a continuación el contenido del art. 124 del RD 557/2011 , en relación con el art. 128 y 64.3,66 y 67 destacando, a continuación, que nos encontramos ante un permiso excepcional siendo el procedimiento ordinario el previsto en los art. 63 y siguientes y en el cual corresponde al empleador acreditar su solvencia para justificar la contratación.

Sin embargo y frente a ello,prosigue la sentencia apelada, en aquellos supuestos en los que es el propia trabajador el que solicita la autorización incumbe a éste acreditar,todas y cada una de las circunstancias que justifiquen su concesión,entre ellas la solvencia de la oferta que presenta y resultando que, en este caso concreto no se ha realizado requerimiento alguno de subsanación al solicitante por lo que se consideraba bastante toda la documentación aportada por éste.

En este caso concreto concluye la sentencia apelada considerando suficiente la oferta presentada relativa a la modalidad de obra o servicio determinado, con una duración inicial de doce meses garantizando el empleo por la duración inicial conforme al art. 64.3 b).

No costándoledeudas pendientes al empresario, encontrándose dado de alta el trabajador ante la TGSS, atendido el objeto social de la empresa, la fontanería pero teniendo también de objeto social, la obra , no se considera irracional que se emplee a un comercial para la obtención de nuevos contratosy por todo ello, considerando suficiente la oferta presentada se estima el recurso interpuesto.



TERCERO : Frente a ello se alza la DELEGACIÓN DE GOBIERNO parte apelante quienesgrime en esta instancia los siguientes motivos de impugnación: Se invoca, con carácter previo la naturaleza excepcional de la autorización solicitada motivo por el cual deben examinarse escrupulosamente sin el solicitante reúne los requisitos exigidos por el art. 124 del Reglamento para acceder a la autorización solicitada y resultando que en el supuesto enjuiciado al recurrente se le denegó la susodicha autorización, en primer lugar, por permanecer vigente la orden de expulsión dictada con anterioridad así como, por la falta de una oferta real de trabajo en las condiciones previstas por la norma, vista la actividad de la empresa y la falta de continuidad de los anteriores empleados.

Se discrepa por ello de la conclusión alcanzada en la instancia sobre la viabilidad de la oferta de trabajo presentada destacando para ello, que la empresa oferente cuenta con un amplio historial en la TGSS sin que mantenga a sus trabajadores de alta durante el tiempo inicialmente comprometido sino que los mantiene dados de alta por un periodo inferior que por todo lo expuesto rechaza las conclusiones alcanzadas en la instancia reiterando, para ello, la falta de acreditación de dichos requisitos y solicitando la íntegra estimación del recurso interpuesto y la correlativa revocación de la sentencia apelada.

Por su parte D. Jose Pedro como parte apelada se opone y solicita, sin más, la confirmación de la sentencia apeladaal venir, debidamente valorada, la situación del apelante, esto es, el cumplimiento del requisito de contar con un contrato de trabajo viable de conformidad con lo previsto por el art. 124.2 del Reglamento, resultando, por otro lado revocada la orden de expulsión vigente de conformidad con lo dispuesto por el art. 241 del RD 557/2011 y solicitando, sin más, la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO: - Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia , de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

En el presente supuesto el objeto de enjuiciamiento se ciñe a la denegación de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo social solicitada por el recurrente, de nacionalidad marroquí, el 19-2-2015 al amparo del art. 124 del RD 557/2011 ,en relación con los art. 66 y 67 del susodicho Reglamento, solicitando con ello la revocación de la orden de expulsión para el caso de ser concedida la referida autorización y denegación que se sustenta en que el contrato de trabajo de duración determinada aportado, folio 31 del expediente administrativo,a tiempo completo y con una duración de doce meses, para desarrollar su actividad como comercial con la empresa TEAM SOLUTIONS SOLYMANTE SL cuya actividad es la de instalaciones de fontanería, pero en la que el recurrente va a desempeñar actividad laboral como comercial considerando así la Delegación de gobierno que dicha categoría profesional hace dudar de la realidad del contrato , destacando además, en atención a anteriores contrataciones, que el empresario mantiene dados de alta a los trabajadores por periodos inferiores a un año por lo que no queda garantizada la prestación laboral del recurrente durante un periodo mínimo de un año y la suficiencia económica para su integración.

Frente a ello la sentencia apelada estima el recurso interpuesto al considerar que de la documentación aportada por el recurrente en el expediente administrativo consta debidamente acreditada la relación laboral tal y como se exige por el art. 124 del Reglamento y que la oferta de trabajo presentada es acorde con el art. 15 del ET , no constando deudas pendientes por parte del empresario quién ha tenido, a su vez varios trabajadores por periodos mensuales.

La parte apelante incide en el carácter excepcional de la autorización ante la que nos encontramos y que de la valoración de la prueba practicada se desprende, a diferencia de lo resuelto en la instancia, la inviabilidad de la oferta presentada solicitando por ello, su revocación.

Que por tanto ceñido el objeto de enjuciamiento a dilucidar el cumplimiento del citadorequisito, en relación con el contrato de trabajo aportado para desempeñar el puesto de trabajo de comercial, con una duración de doce meses, tal y como exige la norma, la sentencia apelada concluye con la estimación del recurso interpuesto al considerar, de la valoración de la prueba practicada que, en ningún caso consta o se acredita la falta de viabilidad de la oferta presentada pues, el contrato de trabajo lo es por el periodo previsto en la norma, a pesar del objeto social de la empresa nada obsta para que el puesto de trabajo ofertado al recurrente sea el de comercial, la empresa no tiene deudas pendientes con la seguridad social y el hecho de haber contratado a otros trabajadores por periodos inferiores a un año tampoco permite desvirtuar la veracidad de la oferta de trabajo presentada, conclusiones todas ellas que comparte esta Sala coincidiendo con la juez a quo en la valoración de la citada prueba documental, sin que del examen de ésta pueda extraerse el carácter fraudulento de la oferta.

En este sentido sobre la necesidad de acreditar la solvencia de la empresa la seriedad de la contratación ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Sala y sección,entre otras en sentencia nº 320/17 de 28 de marzo recaída en rollo de apelación 198/15 en los siguientes términos : No obstante y entrando en el examen del fondo del asunto comparte la respuesta denegatoria dada por la administración demandada, a la vista del contenido del expediente administrativo y la documentación aportada por considerar requisito inexcusable el acreditar la solvencia económica de la empresa que realiza la oferta de trabajo por la que se solicita la autorización de residencia y resultando que en el presente supuesto y a la vista de la documental aportada en primer lugar, que atendida la modalidad contractual suscrita por la recurrente y a pesar de que en el contrato de trabajo aportado por ésta se indica una duración de 12 meses, la naturaleza del contrato suscrito en ningún caso puede extenderse más allá de 6 meses, incumpliendo así uno de los requisitos exigidos para obtener el permiso solicitado.

En segundo lugar, atendida la vida laboral de la empresa y la documentación aportada por ésta resulta que tampoco queda debidamente acreditada la solvencia económica de la empleadora.

Como sabemos, los permisos por circunstancias extraordinarias pueden ser de varias clases: por arraigo ya sea social, laboral o familiar (art. 124), por razones de protección internacional (art. 125), por razones humanitarias (art. 126) y por colaboración con las autoridades (art. 127).

En el de arraigo social, que es ante el que nos encontramos, hay que presentar un contrato de trabajo por un año (art. 124.2) y la concesión del permiso implica la del permiso de trabajo (art. 129.1).

En los demás casos de arraigo laboral o familiar no hace falta presentar contrato y el permiso no implica permiso de trabajo; pero si se desea, el extranjero puede aportar el contrato y de ese modo solicitar a la vez el permiso de trabajo, o bien hacer eso mismo una vez vigente el de residencia (art. 129.2).

Pues bien, resulta que para los casos en que el extranjero solicite, junto con el de residencia o durante su vigencia, también el permiso de trabajo, el art. 129.2 sí remite expresamente al cumplimiento del requisito del art.64.3.e.

Siendo esto así, realmente carecería de sentido el que en el permiso cuya concesión depende de un contrato de trabajo y que integra dicho contrato de trabajo como esencia y requisito del mismo (el permiso por arraigo social) no se exija la debida seriedad en cuanto a la realidad de la contratación por un año, y sí se exija dicho requisito para incorporar al resto de permisos de residencia por circunstancias excepcionales un permiso de trabajo; siendo así que en cualquier caso tanto en un supuesto como en los otros estamos ante permisos pedidos por el trabajador, no por el empresario.

Esto carecería de sentido desde un punto de vista sistemático y no permite aceptar la posición del Juez de la instancia.

Por otro lado, también hay que considerar que si la Administración tiene elementos que permiten afirmar que el contrato es fraudulento, debe poder tenerse en cuenta este extremo, pues la prohibición del fraude de ley es un principio general recogido en el Cc y aplicable en todo caso.

Que las anteriores afirmaciones conducen a la conclusión de la necesidad de valorar la solvencia económica de la empresa ofertante, circunstancia ésta que en el concreto supuesto enjuiciado no ha quedado debidamente acreditada y por ello tales extremos conducen a esta Sala a revocar la sentencia de la instancia, con estimación del recurso de apelación interpuesto desestimando sin más el recurso contencioso formulado.

Trasladado lo anterior al supuesto enjuiciado cabe destacar que en el presente supuesto, examinada la oferta de trabajo aportada no hay motivos, a priori, para calificar dicha oferta como inviable, de conformidad con lo razonado en la instancia motivos por los cuales no cabe más que proceder a la desestimación del recurso de apelación formulado confirmando, sin más, la sentencia de la instancia.



QUINTO .- La desestimación del recurso de apelación conlleva laexpresa imposición en materia de costas conforme al art. 139 de la LJCA limitadas a la cuantía máxima de 850 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la DELEGACIÓN DE GOBIERNO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO contra la Sentencia nº 86/16 de fecha 15 de marzo dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº3 de VALENCIA en procedimiento abreviado nº395/15, siendo parte apelada D. Jose Pedro representado por la Procuradora Dª EUGENIA MELERO FOS.- Con expresa imposición de costas a la parte apelante en los términos fijados en el FDª5º de la presente resolución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-