Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 437/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 225/2018 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00437/2018
Ponente: Dª. María Dolores Rivera Frade.
Recurso: Recurso de Apelación 225/2018.
Apelante: Arcadio .
Apelada: Subdelegación del Gobierno A Coruña.
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Dolores Rivera Frade
A Coruña , a 24 de octubre de 2018 .
El recurso de apelación número 225/2018, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por
D. Arcadio , representado por la Procuradora Dª. Mª Mar Uriarte González-Camino y dirigido por el Letrado
D. Augusto José Pérez-Cepeda Vila, contra el Auto de fecha 09/03/18, dictado en la Pieza Separada de
Medidas Cautelares formada en el recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº. 55/2018
por el Juzgado de lo contencioso-administrativo Núm. 2 de A Coruña, sobre extranjería, siendo parte apelada
la Subdelegación del gobierno en A Coruña, representada y dirigida por el abogado del estado.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Denegar la medida cautelar solicitada por el Abogado D. Augusto José Pérez-Cepeda Vila en nombre y representación de D. Arcadio '.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos del Auto recurrido.


PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación y motivos en los que se fundamenta: Don Arcadio , de nacionalidad colombiana, recurre en apelación el Auto dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de A Coruña recaído en la pieza separada de medida cautelar número 55/2018, dimanante de los autos de procedimiento abreviado número 55/18, que denegó la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña de 7 de octubre de 2017, el cual ordena la expulsión del Sr. Arcadio , del territorio español y de los países firmantes del Acuerdo Schengen, concediéndole para ello un plazo de salida voluntaria del país de quince días naturales, advirtiéndole que en caso de incumplimiento del plazo se procederá a su detención y conducción hasta el puesto de salida por el que se haya de hacer efectiva la expulsión, e imponiéndole en este caso una prohibición de entrada por 1 año, que se extenderá al territorio de los países firmantes del Acuerdo Schengen.

En esta alzada el apelante alega, en síntesis, como motivos en base a los cuales insta la revocación del auto objeto de recurso, que el juez de instancia incurre en un error en la valoración de la prueba, insistiendo en que concurre un arraigo familiar. Se basa para ello en que su madre vive en España, que es la persona con la que convive, y que también viven en este país un hermano y la hija de éste, además de que está cursando estudios en esta ciudad.



SEGUNDO.- Doctrina legal y jurisprudencial en sede de tutela cautelar: En sede de tutela cautelar dispone el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativo (LJCA) que los interesados podrán solicitar, en cualquier estado del proceso, la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, añadiendo el artículo siguiente que el órgano jurisdiccional, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordar las medidas únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición general pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso; y que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o el Tribunal ponderará en forma circunstanciada.

A pesar de que una rápida lectura del citado precepto, principalmente de su párrafo segundo, pudiera hacer pensar que el procedimiento cautelar en la jurisdicción contencioso-administrativa se ha convertido en un mecanismo de aplicación general o cuasi-automática, y que sólo podrá denegarse ante la posibilidad de una perturbación grave de los intereses generales o de terceros, no obstante un análisis más detallado de tales normas, y de la interpretación jurisprudencial que se ha venido desarrollando en esta materia, permiten entender lo contrario, y por tanto afirmar que la adopción de medidas cautelares, y no sólo la suspensión del acto administrativo impugnado sino también la adopción de medidas de carácter positivo que se soliciten, como sucede en este caso, constituye una excepción, como ya lo pone de manifiesto el carácter limitador del término 'únicamente' que se emplea en la redacción del artículo 130 antes citado. Y así, el criterio de excepcionalidad de las medidas cautelares se recoge en numerosas resoluciones de nuestro Tribunal Supremo, y de nuestro Tribunal Constitucional.

La sentencia del Tribunal Constitucional número 199/1998, de 13 de octubre, que se cita en otras resoluciones posteriores del mismo Tribunal, como el ATC 48/2004 de 12 de febrero, se pronuncia en el sentido de que: 'el privilegio de autotutela atribuido a la Administración Pública no es contrario a la Constitución, sino que engarza con el principio de eficacia enunciado en el art. 103 CE ( SSTC 22/1984 , 238/1992 , 148/1993 y 78/1996 ), y que la ejecutividad de sus actos en términos generales y abstractos tampoco puede estimarse como incompatible con el art. 24.1 CE ( SSTC 66/1984 , 341/1993 , 78/1996 ; AATC 265/1985 , 458/1988 , 930/1988 , 1095/1988 , 220/1991 y 116/1995 )', y si bien añade 'sin que tal prerrogativa pueda primar sobre el contenido de los derechos y libertades de los ciudadanos ( SSTC 22/1984 , 171/1997 )' y que 'Ahora bien, del art. 106.1 CE se deriva que la actuación administrativa está sometida al control de legalidad de los Tribunales, y el art. 117.3 atribuye a éstos no sólo la potestad de juzgar sino además la de ejecutar lo juzgado, de modo que si los particulares acuden ante éstos para impugnar los actos de la Administración y, en su caso, para que decidan sobre la ejecutividad o suspensión de los mismos, el derecho de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 24.1 implica que los órganos judiciales se deban pronunciar sobre ambos aspectos, con independencia del sentido concreto de la decisión'. El significado de tal pronunciamiento no es otro que el que se deduce del contenido de las resoluciones del Tribunal Constitucional, y es que 'Por lo que se refiere a la ejecutividad o suspensión de los actos, ya en la STC 66/1984 se declaró que el derecho a la tutela se satisface facilitando que la ejecución pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester resuelva sobre la suspensión, declaración ésta reiterada en posteriores resoluciones ( SSTC 76/1992 , 238/1992 , 148/1993 , 341/1993 , 78/1996 ; AATC 265/1985 , 604/1986 , 458/1988 , 930/1988 , 1095/1988 , 116/1995 )'.



TERCERO.- Tutela cautelar en materia de extranjería. Doctrina jurisprudencial: Pero es que además la tutela cautelar ha de verse amparada por el cumplimiento de una serie de requisitos, como es en primer lugar que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. Este primer requisito tiene un significado equivalente al llamado 'periculum in mora', que en la anterior legislación contencioso-administrativa tenía a su vez reflejo a través del requisito contemplado expresamente en la Ley, consistente en 'ocasionar daños o perjuicios de imposible o difícil reparación'.

Por otra parte, la adopción de una medida cautelar, cualquiera que sea, exige que el Juez o Tribunal examine, pondere y valore todos los intereses en conflicto, no sólo los del recurrente y de la propia Administración autora del acto o disposición, sino también el de los posibles interesados; sin que se pueda olvidar que la materia que estamos tratando materia de extranjería se enmarca en un panorama legislativo en el que está presente de forma predominante el interés público representado por el cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por España.

Y siguiendo el criterio jurisprudencial sentado en esa materia, con cita obligada del auto del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2000, al que alude a su vez la sentencia del mismo Tribunal de 24 de noviembre de 2004: 'La finalidad del recurso, cuando se trata de la impugnación de órdenes de expulsión o de salida obligatoria del país dirigidas a ciudadanos extranjeros, se pierde si el extranjero debe abandonar el país en el que tiene arraigo social, económico o familiar en tanto se tramita el recurso'.

Añade, por otra parte, la citada sentencia que: 'Las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Es, éste, un criterio jurisprudencial que cabe ver, entre otras, en las sentencias de 25 de noviembre de 1995 - recurso de casación 1017/93 -, 17 de febrero de 1996 -recurso de casación 4842/93 -, 13 de marzo de 1999 -recurso de casación 6337/95 - y 13 de noviembre de 2000 -recurso de casación 10009/97 -; así como también, entre otros, en los autos de 6 de junio de 1995 -recurso de apelación 1783/92- y 18 de septiembre de 1995 -recurso Contencioso- Administrativo 808/94-; El arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Así puede leerse, entre otras, en la sentencia de 2 de junio de 2001 -recurso de casación 1486/99 -, que cita, a su vez, las sentencias de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 ; y que es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción . Y, que salvo casos singulares, en los que fundadamente quepa apreciar que el estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar es el natural o lógico desarrollo o evolución del ya existente al tiempo de dictarse la resolución administrativa impugnada, salvo tales casos, repetimos, es este último, el existente al tiempo de dictarse tal resolución, el estado de vinculación que debe valorarse para hacer aquella ponderación del conflicto de intereses o para decidir sobre la subsunción del supuesto en ese concepto jurídico indeterminado antes aludido, pues lo contrario, esto es, la valoración en todo caso del estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar, desconecta ésta del supuesto enjuiciado y favorece la creación artificial de aquellos vínculo'.



CUARTO.- Aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa: Como resultado de la doctrina expuesta en el precedente razonamiento jurídico se puede afirmar que si bien la medida de expulsión causa un daño de muy difícil o imposible reparación en el extranjero destinatario de la misma, en todo caso este daño debe de modularse en razón de cuál sea la situación concreta del sujeto expulsado.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 31 de enero de 2008 refleja como situaciones de arraigo la incorporación real o potencial al mercado de trabajo, la anterior residencia regular en España, o la existencia de vínculos con extranjeros residentes o con españoles.

En el presente caso, lo que se trata de analizar no es la situación regular y legal en España de la madre o del hermano del apelante, sino la de este, y mal se puede hablar de arraigo cuando se trata de una persona que apenas lleva dos años en el país, en el que entró al amparo de una carta de invitación cuya vigencia finalizó el 1 de mayo de 2016. A lo que se puede añadir que al apelante no se le conoce ninguna ocupación laboral, ni vínculo familiar que no sea con los miembros de la familia (madre y hermano) impulsores de la carta de invitación.

El arraigo debe venir representado por estrechos vínculos económicos, laborales, sociales y familiares, cuyos lazos se destruirían irremediablemente en caso de expulsión inmediata por denegación de la medida cautelar.

El Sr. Arcadio no ha acreditado intereses de esta naturaleza que justifiquen su permanencia en España, pues por una parte, respecto de la residencia en este país, el arraigo no se puede entender demostrado con el solo hecho de llevar residiendo en él desde hace poco más de dos años, y por otra, la residencia en España de familiares (madre y hermano) no acreditan una intensa vinculación de índole familiar. Como ya se ha expuesto, el apelante lleva apenas dos años y medio en España, y ni siquiera consta fehacientemente que viva en compañía de su madre y hermano. El certificado de empadronamiento aportado a la pieza separada de medida cautelar acredita que su madre ( Otilia , nacida del NUM000 de 1963) y su hermano ( Gonzalo , nacido el NUM001 de 1982) viven bajo un mismo domicilio (sito en la CALLE000 , número NUM002 de A Coruña).

En cambio el apelante no figura en ese certificado de empadronamiento, y no ha explicado -era a él a quien le incumbía-, la razón por la que en el Colegio de Abogados aparece con otro diferente. Aun cuando residiese en el mismo domicilio que su madre y hermano, nada cambiaría respecto de la solución final denegatoria de la medida cautelar, pues las circunstancias expuestas impiden apreciar un vínculo familiar tan intenso que obligase a adoptar una solución diferente.

En consecuencia, no concurriendo los requisitos que se exigen para el éxito de la medida suspensión interesada, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar el auto impugnado.



QUINTO.- Sobre las costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso. Y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.3 LJ, se fija en 500 euros la cantidad máxima en concepto de defensa de la apelada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

que desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Arcadio contra el Auto del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña dictado en la pieza separada de medida cautelar dimanante del procedimiento abreviado número 55/18, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS el mismo, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 500 euros la cantidad máxima en concepto de defensa de la apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0225-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo acordamos y firmamos.