Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 437/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 893/2017 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0007808
Recurso de Apelación 893/2017
Recurrente : D./Dña. Natalia
LETRADO D./Dña. MARIA DEL PILAR MARTINEZ ALBERTOS, CALLE: LAGUNA 46 1º C , nº
C.P.:28025 Madrid (Madrid)
Recurrido : DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 437/2018
Presidente:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
Magistrados:
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. ANA RUFZ REY.
En la Villa de Madrid, a 21 de junio de 2018.
Visto por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, el presente recurso de apelación, número
893/2017 de su registro, que ha sido interpuesto por doña Natalia , representada y dirigida por la Letrado doña
María del Pilar Martínez Albertos, contra la sentencia dictada en fecha de 26 de julio de 2017 por el Juzgado
de lo Contencioso Administrativo 19 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados
con el número 143/2017 de su registro.
Es parte apelada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Madrid doña Natalia interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión, con prohibición de entrada por un período de 5 años, dictada en fecha de 13 de febrero de 2017 por la Delegación del Gobierno en Madrid.

En fecha de 26 de julio de 2017 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 19 de los de Madrid dictó sentencia desestimatoria del recurso en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 143/2017 de su registro.



SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia a las partes, doña Natalia interpuso contra la misma recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la Administración apelada, que formalizó su oposición al mismo.



TERCERO.- Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 20 de julio de 2018, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Natalia , nacional de República Dominicana, ha interpuesto el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha de 26 de julio de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 19 de los de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 143/2017 de su registro, que desestimó el recurso contencioso administrativo deducido contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 13 de febrero de 2017 mediante la que se acordó su expulsión, con prohibición de entrada por un período de 5 años, por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

El precepto citado considera causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

En el punto 1 del apartado de Hechos de la resolución de la Delegación del gobierno en Madrid de 13 de febrero de 2017 se recoge lo que sigue: '1.-De las actuaciones practicadas que obran en el expediente, consta que por Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6ª, ha sido condenado como autor de un delito de tráfico de drogas, a la pena de 6 años y 1 día de prisión' La sentencia de instancia, después de referirse a lo dispuesto en los artículos 57.2 y 58.1 de la Ley Orgánica de Extranjería , tiene en consideración que la recurrente fue condenada a la pena de 6 años y 1 día de prisión como autora de un delito de tráfico de drogas con grave daño para la salud cometido el día 7 de mayo de 2012, y tipificado en el artículo 368 del Código Penal , mediante sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictada el 25 de enero de 2013 , y firme el siguiente 7 de febrero, en la causa 109/2012, ejecutoria 21/2013. Y señala que los hechos delictivos cometidos por la demandante constituyen una amenaza grave para la salud pública y para la paz y el orden social ante la que han de ceder sus circunstancias personales de arraigo.

Contra la decisión judicial se alza doña Natalia solicitando la revocación de la sentencia apelada y la estimación del recurso contencioso administrativo.

En apoyo de sus pretensiones aduce, en esencia, error en la valoración judicial de la prueba y en la aplicación de la jurisprudencia atinente al caso, al haber quedado acreditado el arraigo familiar, social y laboral de la apelante en nuestro país, que se concreta en que lleva residiendo en España desde hace más de trece años, teniendo concedida en el momento de su detención una autorización de residencia de larga duración con validez hasta el 1 de octubre de 2016, y actualmente hasta el mes de octubre de 2021. Es madre de una menor nacida y escolarizada en nuestro país, que tiene 4 años de edad y está tramitando la adquisición de la nacionalidad española, siendo la demandante la única persona que se hace cargo del cuidado, mantenimiento y guarda de su hija, que tiene autorización de residencia. Añade que tiene domicilio fijo conocido, y que siempre ha estado trabajando legalmente contando actualmente con un contrato de trabajo indefinido, y que no ha sido objeto de ninguna otra sanción administrativa o penal. Con base en lo anterior sostiene que la sanción de expulsión es desproporcionada y vulneradora del artículo 39 de la Constitución Española y del artículo 11 de la Ley de Protección Jurídica del Menor .

La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso de apelación, por resultar conforme a derecho la sentencia impugnada.



SEGUNDO.- En nuestra sentencia número 860/2014, de 3 de diciembre, dictada en el recurso de apelación 511/14 del registro de esta Sección , y en otras posteriores declaramos que 'la expulsión que prevé el artículo 57.2 de la repetida Ley Orgánica no constituye una sanción, toda vez que no se impone por la comisión de una infracción administrativa de las previstas en los artículos 52 y siguientes de la citada Ley , sino como consecuencia de la previa condena por delito doloso sancionado con pena privativa de libertad superior a un año; razón por la que la expulsión de que se trata no lo es como alternativa o en sustitución de la multa, tal y como prevé el artículo 57.1 de la misma Ley, sino que deviene como consecuencia legalmente establecida en tales casos. En concordancia con dicho planteamiento, la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, de 28 de abril de 2011 (recurso 32/2009 ), en un supuesto de expulsión del súbdito extranjero tras la condena por la comisión de un delito de tráfico de drogas, como el que nos ocupa, precisa que es esta condena penal y no la comisión de ninguna otra infracción administrativa la que ha motivado por vía del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 la imposición al recurrente de forma imperativa de la medida de expulsión'.

Se ha de señalar que la aplicación de la medida prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social no es automática, máxime cuando en el caso de autos la interesada era titular de una autorización de residencia de larga duración en el momento de iniciarse el procedimiento de expulsión por la causa prevista en el citado artículo 57.

Sin perjuicio de que la expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer legalmente en España, antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, así como los vínculos con el país al que va a ser expulsado, y ello por disposición del artículo 57.5.b) de la Ley Orgánica de Extranjería y de la Directiva 2003/109/CE .



TERCERO.- Pero lo anterior no excluye que el residente de larga duración pueda ser expulsado si su conducta penalmente reprochada constituye una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública ante la que hayan de ceder las demás circunstancias personales.

Dicha conducta no puede ser valorada exclusivamente respecto al momento en que se ejecutó el delito, en este caso el mes de mayo de 2012 porque, habiéndose iniciado el procedimiento de expulsión en el mes de septiembre de 2016, debe ponderarse si la conducta de la apelante todavía representaba, o no, un riesgo para los valores esenciales del ordenamiento jurídico español que garantizan la convivencia ciudadana: Es cierto que al margen de la condena impuesta en la sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid, no constan otros antecedentes penales de doña Natalia , como tampoco otras detenciones policiales ni sanciones de carácter administrativo.

Pero también lo es que, a los efectos de valorar si la perturbación del orden social causada por el delito constituía una amenaza real, actual y suficientemente grave en el momento de la expulsión, se ha de tener en consideración, en primer lugar, la naturaleza y la gravedad del delito por el que la apelante fue condenada, por cuanto que el tráfico de drogas es un delito que atenta intensamente contra la salud pública, por lo que tal conducta no puede ser considerada como una simple infracción de la ley.

En segundo término, también debe tenerse en cuenta la circunstancia de que, cuando se inició y concluyó el expediente de expulsión, todavía no había finalizado el cumplimiento de la condena, sin que las circunstancias de que se le hubiera concedido la libertad condicional con fecha de 26 de mayo de 2016 y de que la pena haya quedado extinguida en el mes de mayo de este año, permitan presumir que, cuando se inició y resolvió el procedimiento administrativo, doña Natalia tuviera el claro y firme propósito de respetar los valores esenciales de nuestro orden público, representado por los bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento penal, lo que, a su vez, atribuye a su conducta un desvalor relevante en orden a la proporcionalidad de la medida impuesta.



CUARTO.- En orden a la ponderación de las demás circunstancias concurrentes en el caso, se ha de indicar que la apelante ha acreditado su vida laboral y que es madre de una menor de corta edad, cuya filiación paterna no consta, nacida y escolarizada en nuestro país, nacional de República Dominicana y titular de una autorización de residencia de larga duración dependiente de la autorización de doña Natalia .

No existen razones para cuestionar la existencia de una unidad de vida familiar entre madre e hija, ni que ésta se encuentre a cargo exclusivo de aquélla, pero ha de tenerse en cuenta que la autorización de residencia de la apelante quedó extinguida al decretarse su expulsión, según dispone el artículo 57.4 de la Ley Orgánica de Extranjería , por lo que ha de concluirse que dicha autorización ha dejado de amparar la residencia regular de la menor en España, a lo que ha de añadirse que no existe prueba alguna que acredite que se encuentra en tramitación un expediente gubernativo para que la menor adquiera la nacionalidad española.

En tales circunstancias la expulsión de la apelante no pone en peligro intereses de relevancia constitucional y comunitaria de protección social, económica y jurídica de la familia y de los niños porque la expulsión de la recurrente no conlleva sacrificio para la convivencia familiar puesto que la menor puede convivir con su madre en la República Dominicana sin que queden perjudicados sus derechos.

Finalmente, no obstan a la expulsión las circunstancias de edad, arraigo laboral y tiempo de residencia de doña Natalia en España, atendido el riesgo grave y actual de su conducta penal para la salud pública y el orden social.

Así las cosas, ponderando todas las circunstancias anteriormente expuestas se concluye la improcedencia de estimar el recurso de apelación, al no haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , debe la apelante hacerse cargo del pago de las costas procesales causadas en esta instancia, hasta el límite de 300 euros en total, por todos los conceptos y sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por doña Natalia contra la sentencia dictada en fecha de 26 de julio de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 19 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 143/2017 de su registro, la cual confirmamos, condenando a la apelante al pago de las costas procesales causadas en esta instancia hasta el límite de 300 euros en total y por todos los conceptos, sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0893-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0893-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública el , de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.