Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 437/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 113/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
En la ciudad de Valencia, a once de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO, presidente,
D. MANUEL JOSÉ DOMINGO ZABALLOS, y Dª LOURDES PEREZ PADILLA, magistrados, ha pronunciado la
siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 437/19
En el recurso de apelación número 113/2019.
Es parte apelante la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. Abogado del Estado.
la Abogada del Estado.
Es parte apelada Don Segismundo representado por el procurador José Emiliano Navarro Tomás y defendido
por la letrado Doña Pilar Guaita Fernández
Constituye el objeto del recurso la sentencia nº 333/2018, de 8 de noviembre que el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 3 de Valencia ha dictado en el proceso 276/2018.
Ha sido magistrado ponente Dª LOURDES PEREZ PADILLA.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia nº 337/2018, de 8 de noviembre que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Valencia ha dictado en el proceso 276/2018y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: ' que debo estimar y estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por..... frente a la resolución mencionada en el encabezamiento de esta sentencia declarando que la misma es ajustada a derecho'.



SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 11 de septiembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia nº 337/2018, de 8 de noviembre que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Valencia ha dictado en el 276/2018.

Esta resolución judicial estima la pretensión de invalidez jurídica que el recurrente articuló frente a la resolución de 20 de febrero de 2018 de la Delegación del Gobierno en Valencia con cuyo intermedio se acordaba la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada por periodo de 5 años.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se fundamenta por la Abogada del estado, de forma sucinta, en el error en la valoración de la prueba al no constar desvirtuada la infracción cometida ni probada la concurrencia de tipo familiar en la que basa la Juzgadora la anulación de la sanción asi como existiendo, ademas, un plus de peligrosidad evidenciado por la sentencia por la que se ha condenado por un delito de abuso sexual. Por la parte apelada se formula oposición expresa estimando correcta la apreciación del arraigo familiar apreciada en la sentencia impugnada ademas de considerar la existencia de causa de nulidad de pleno derecho en la detención de Don Segismundo .



TERCERO.- La Sala desestima el recurso de apelación.

Debemos recordar que el recurso de apelación, como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1.998 , tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'. Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.Como se ha señalado por esta misma Sala , STSJ, Contencioso del 07 de junio de 2019, recurso 126/2017 :'La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido estableciendo de manera reiterada que el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de la instancia, pero, sin embargo, tal facultad revisora del Tribunal 'ad quem' debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano el que las realizó con inmediación y, por tanto, dispone de una percepción directa de aquéllas, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación. En este caso el Tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo aquellos supuestos de infracción de la regulación específica fácilmente constatable, así como aquellas otras diligencias probatorias cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, aquellos supuestos en los que la valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.' La sentencia impugnada considera acreditado el arraigo familiar con el siguiente razonamiento: '...de la documental aportada resulta no acreditada la nacionalidad de la hija del recurrente Herminia nacida en España,al parecer por dificultades de acreditación del régimen aplicable; aunque nacida en España y habiendo adquirido su madre la nacionalidad española según consta, es presumible que le sera reconocida; siendo en todo caso de aplicación lo dispuesto en el articulo 17.1.c del Código civil . Examinado el certificado de empadronamiento, consta empadronada en el domicilio de recurrente y madre de éste, que depuso como testigo, la niña y compañera del recurrente con posterioridad a la incoación del expediente, 12-4- 2018, sin embargo si se examina el certificado de nacimiento de la niña se vera que ambos designan dicho domicilio C/ DIRECCION000 n.º NUM000 en fecha de nacimiento NUM001 -16, pudiendo tratarse la circunstancia del padrón de una regulación tardía, convivencia que corrobora la madre del recurrente....'.

Pues bien, es cierto que como señala la STS, Contencioso sección 5 del 08 de febrero de 2019, n ºRecurso: 4666/2017 a modo de refundición de la doctrina dictada al respecto de la cuestión suscitada nos recuerda: '...Sobre esta misma cuestión, y otras relacionadas, se ha pronunciado ya esta Sección Quinta en sentencias nº 980/2018, de 5 de junio(casación 2958/17 ); nº 1136/2018, de 3 de julio (casación 1493/17 ) y en la recientísima nº 38/2019, de 21 de enero (casación 4856/17 ), de las que cabe extraer los siguientes pronunciamientos: a)'En primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12de juniode 2018, la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' (Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia nº 38/2019 , en la que, interpretando los arts. 57.1 en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b) LOEX, se daba respuesta a una cuestión sustancialmente idéntica a la aquí planteada); b)'Por otra parte....., la expulsiónen los supuestos de estancia irregular no constituye una regla de carácter absoluto sino que presenta excepciones o modulaciones, como es el caso del art. 6 de la citada Directiva, regula la llamada 'decisión de retorno',............ A tales excepciones hay que añadir los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud, que se regulan en el art. 5 de la Directiva,..........

Supuestos que permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsióny su inclusión en alguno de los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución', para concluir que 'lo procedente es decretar la expulsióndel extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' (Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto de la sentencia nº 980/18 , en la que se daba respuesta -con interpretación de esos mismos preceptos- a la cuestión relativa a 'sí la expulsióndel territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2002 , o sí, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsióndel territorio nacional'); c)'no puede dejar de tomarse en consideración en efecto la vida familiar del extranjero como parámetro de referencia, en la medida en que aquélla deberá tenerse debidamente en cuenta, como señala el artículo 5 b) de la Directiva 2008/115/CE ; pero no autoriza ello con la sola base en esta norma a acceder a lo solicitado y reconocer a aquél la existencia de un derecho subjetivo perfecto a obtener la consiguiente autorización de residencia y prescindir de otras circunstancias en punto a su otorgamiento, tratándose de mayores de edad en convivencia con sus padres y hermanos.......... y, por tanto, el arraigo familiar o social del extranjero, que llegó a España siendo menor en unión de sus padres y hermanos con los que reside, cede o desaparece, a efectos de aplicar el art. 5.b de la Directiva 2008/115/CE , cuando, una vez alcanzada la mayoría de edad, incumple la obligación de abandonar el territorio nacional, como consecuencia de la denegación/es de solicitud/es de autorización de residencia en resolución/es administrativas firmes' .

Ahora bien, no consideramos que la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de instancia sea notoriamente errónea o infrinja precepto legal específico, de hecho, consta acreditada la nacionalidad española de la progenitora materna (de hecho, consta fotocopia de su Documento Nacional de Identidad, así como, consta acreditado el nacimiento de la hija menor de edad Herminia el NUM001 de 2016 en España ( fotocopia del libro de familia y certificado de nacimiento), asi como, consta de la testifical practicada ante dicha Juzgadora y del certificado de nacimiento del nacimiento) que sus progenitores designaron el mismo domicilio sito en la CALLE000 numero NUM000 pta NUM002 , en el que, según refiere la madre del apelado conviven. Por tanto, no consta motivo alguno para que dicha valoración probatoria sobre la existencia del arraigo familiar, sea sustituida por la de la Sala, por lo que el recurso se desestima.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. La cuantía de la mismas se fijan en un importe económico total de 800 €.

Fallo

1.-DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. Abogado del Estado contra la sentencia nº 333/2018, de 8 de noviembre que el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 3 de Valencia ha dictado en el proceso 276/2018 en al que ha sido parte apelada Don Segismundo representado por el procurador José Emiliano Navarro Tomás y defendido por la letrado Doña Pilar Guaita Fernández.

2 .-CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.-IMPONER las costas procesales causadas en la segunda instancia a la parte apelante. Éstas llegan a una cuantía económica total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la magistrada de esta Sala Ilma. Sra.

Doña LOURDES PEREZ PADILLA que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.