Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 437/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 846/2018 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a veintiocho de mayo de 2020.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat
Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, Dª ROSARIO VIDAL
MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ y D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO, magistrados, ha pronunciado
la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 437/2020
En el recurso de apelación número 846/2018.
Es parte apelante D. Avelino , representado por el procurador D. José Alejandro Pérez Perales y defendido por
la letrada Dª Carmen Bolea Fajardo.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia 100/2018, de 19 de abril, que el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 1 de Valencia ha dictado en el proceso 469/2017.
La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el Sr. Avelino planteó frente a un acuerdo del
Sr. subdelegado del gobierno de 31 octubre 2017, que le:
'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en el
mismo por un periodo de 5 años' (parte dispositiva).
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. Fernando Nieto Martín.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia dictada en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado, y de los que trae causa el presente rollo de apelación, no accede a la pretensión de invalidez jurídica articulada por la parte actora.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se presentó recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante. Admitido en ambos efectos, ninguna de las partes propuso la práctica de prueba, siguiéndose la apelación con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día veintiséis de mayo de 2020. La deliberación se ha realizado por medios telemáticos, al existir un estado de alarma.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Avelino cuestiona, en la segunda instancia, la conformidad jurídica de la sentencia 100/2018, de 19 de abril, que el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Valencia ha dictado en el proceso 469/2017.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el Sr. Avelino planteó frente a un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 31 octubre 2017, que le: 'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 5 años' (parte dispositiva).

Este resultado tiene su origen en que al apelante: '... - No le consta ninguna autorización de residencia o trabajo temporal en vigor. - Le constan tres condenas penales firmes, relacionadas en el expediente, y se encuentra interno en el centro penitenciario de DIRECCION000 , cumpliendo pena de prisión de 1 año por tráfico de drogas' (antecedentes de hecho, decisión de 31/10/2017).

El Juzgado confirma estos actos administrativos a partir de la relevancia de los delitos cometidos por el actor, y a pesar de los caracteres que presenta el arraigo exhibido por éste.

Y, con esta perspectiva, el fundamento de derecho tercero de la decisión a quo indica que: * '... el recurrente fue titular de autorización de residencia, concedida en el año 2012, actualmente extinguida desde el divorcio acordado por sentencia en septiembre 2015, no siendo residente legal'.

* '... debe valorarse la naturaleza de dos de las condenas (violencia de género y quebrantamiento de condena, difícilmente compatibles con el arraigo familiar en el que se ampara), y con respecto de la tercera condena se encontraba cumpliendo la pena de prisión cuando se dictó el decreto de expulsión'.

* '... La alegación de vínculos familiares en el Estado de residencia, en concreto referidos los hijos del recurrente, no puede ser considerada como óbice a la resolución al no constar ninguna actividad laboral desarrollada por el recurrente' ( sentencia100/2018).



SEGUNDO.- El escrito de apelación entiende, en cambio, que ( a) el apelante sí dispone de un preciso arraigo con España como para haber logrado la anulación de los actos administrativos cuya legalidad discute en la controversia judicial.

En este marco alegatorio, subraya que: '... la circunstancia más importante que entendemos no se ha valorado correctamente, es el arraigo familiar que ostenta mi mandante con sus dos hijos menores de edad y de nacionalidad española Fidel y Edemiro ' (página 1ª).

- el solicitante de la tutela judicial cumple con las obligaciones paterno-filiales respecto a sus dos hijos: '... mi mandante cumple con el pago de la pensión de alimentos a favor de los mismos, aún estando en prisión, ya que trabaja dentro del Centro Penitenciario de DIRECCION000 ' (página 1ª, apelación); - el hecho de que éstos residan en Londres no constituye un óbice, o motivo excluyente, de la visualización del muy importante arraigo del que dispone el Sr. Avelino : '... siendo indiferente que los mismos actualmente residan en Londres' (página 1ª, apelación).

Además, la Sala debe tomar en consideración la fase procesal en la que se encuentran los ( b) delitos que aparecen a los folios 22 y 23 del expediente administrativo.

Aquí mantiene que: '... debería tomarse en consideración (...) que mi representado está a punto de terminar de cumplir la única condena que tiene pendiente, de tan sólo un año de prisión, dado que las anteriores condenas a que alude la sentencia que se recurre por violencia de género y quebrantamiento de condena, son del año 2012 y 2013, y por tanto ya se encuentran cumplidas totalmente y deberían constar ya canceladas de oficio ante el Ministerio de Justicia' (página 2ª, escrito de apelación).



TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 100/2018, de 19 de abril.

La decisión del tribunal se funda en lo siguiente: 1.-Normativa y doctrina jurisprudencial que ha de considerarse en el ámbito del arraigo familiar.

a.- Como hemos comprobado en los dos anteriores fundamentos de derecho, uno de los ejes sobre los que ha de girar la discusión jurídica abierta en esta controversia tiene que ver con la existencia/falta de existencia de un suficiente arraigo familiar, con el territorio español, del solicitante de la tutela judicial.

La visualización y examen de los caracteres que presenta este arraigo es esencial a la hora de determinar si, como propugna la parte apelante, la decisión judicial de instancia no se acomoda al ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable a la vista de los singulares hechos que obran en el proceso de instancia.

Aquí, ha de anotarse ya (como hemos comprobado también supra) que el motivo que fundó el acuerdo administrativo de expulsión se adscribe a la comisión de ilícitos, de tipología penal, por parte del apelante.

b.- Dentro de la normativa que debe tener en cuenta esta Sala, destaca la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, que regula el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El artículo 5º de la misma hace una referencia, en su apartado b), al arraigo familiar: '... Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) El interés superior del niño.

b) La vida familiar.

c) El estado de salud del nacional de un tercer país del que se trate'.

c.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sentado una doctrina legal - expresivo de la misma es una STJUE, Gran Sala, de 13 septiembre 2016, asunto C-165/14, si bien vinculado con el supuesto de la Directiva 2004/38, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros - a tenor de la que: '... Así pues, para apreciar si una medida de expulsión es proporcionada al objetivo legítimo perseguido, en este caso la protección del orden público o de la seguridad pública, deben tener en cuenta los criterios del artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2004/38, a saber: la duración de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro de acogida, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen. En el marco del principio de proporcionalidad, es importante tomar en consideración igualmente el grado de gravedad de la infracción'.

d.- El Tribunal Constitucional reclama la necesidad de comprobar, en concreto, los rasgos que presenta ese arraigo familiar, relacionando éste con el principio de proporcionalidad. Es decir, con el vínculo que media entre la medida de expulsión y: - los caracteres del ilícito penal que funda la salida forzosa del territorio español; - el arraigo familiar y de otra naturaleza que el expulsado tiene con este territorio.

Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre, recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que: '... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE, este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art. 19 CE, aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE) y de los niños ( art. 39.4 CE), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE, no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

e.- Por su parte, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) viene manteniendo que: '... a).- Por arraigo familiar se entiende.

El arraigo familiar debe caracterizarse, como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación del arraigo'.

'... El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es la convivencia bajo el mismo, si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce'.

'... Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidos en función de éste' ( STSJCV, 1ª, de 15/05/2015, recurso de apelación 41/2014).

2.-Aplicación de estos criterios en el rollo de apelación 846/2018.

a.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia rechaza la pretensión de anular los acuerdos que fueron recurridos en el proceso 469/2017, en función de que: '... el recurrente fue titular de autorización de residencia, concedida en el año 2012, actualmente extinguida desde el divorcio acordado por sentencia en septiembre 2015, no siendo residente legal (...) debe valorarse la naturaleza de dos de las condenas (violencia de género y quebrantamiento de condena, difícilmente compatibles con el arraigo familiar en el que se ampara), y con respecto de la tercera condena se encontraba cumpliendo la pena de prisión cuando se dictó el decreto de expulsión'.

'... La alegación de vínculos familiares en el Estado de residencia, en concreto referidos los hijos del recurrente, no puede ser considerada como óbice a la resolución al no constar ninguna actividad laboral desarrollada por el recurrente' ( sentencia100/2018).

La defensa en juicio de la parte apelante asume que: '... no se ha valorado correctamente, es el arraigo familiar que ostenta mi mandante con sus dos hijos menores de edad y de nacionalidad española Fidel y Edemiro (...) mi mandante cumple con el pago de la pensión de alimentos a favor de los mismos, aún estando en prisión, ya que trabaja dentro del Centro Penitenciario de DIRECCION000 '.

'... mi representado está a punto de terminar de cumplir la única condena que tiene pendiente, de tan sólo un año de prisión, dado que las anteriores condenas a que alude la sentencia que se recurre por violencia de género y quebrantamiento de condena, son del año 2012 y 2013' (páginas 1ª y 2ª, escrito de apelación).

b.- Vinculando los datos fácticos que obran en el rollo 846/2018 con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europa y criterio que sigue esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 5ª), desestimamos el recurso de apelación que el Sr. Avelino ha articulado frente a la sentencia 100/2018, de 19 de abril.

Y confirmamos esta decisión judicial a la vista del relieve que presentan los delitos cometidos y penas impuestas al apelante, existiendo suficiente cercanía temporal entre una de dichas conductas (sobre todo, su condena penal) y el acuerdo de expulsión (31 de octubre de 2017): '... 51. la pena impuesta debe ser tomada en consideración como uno de estos factores (...) deben tenerse en cuenta en particular el carácter y la gravedad de la infracción cometida (...) el periodo transcurrido desde que se cometió la infracción, y la conducta del interesado durante este periodo' (STJUE de 23/11/2010).

Como circunstancia de más trascendencia en contra de la postura jurídica que sigue el Juzgado se sitúa el hecho de que el apelante es padre de dos niños, menores de edad, de nacionalidad española ( cfr., folios 30, 84, 85 y 86 del expediente administrativo).

A pesar de lo que señala la representación procesal de D. Avelino , en el litigio no hay prueba, al través de medios objetivos, del cumplimiento real de sus obligaciones paterno-filiales durante un suficiente espacio temporal.

El escrito de demanda (nada refiere, en concreto, la apelación, más allá de la cita que hemos reproducido supra) presentado en el procedimiento abreviado 469/2017, estima cumplidas esas obligaciones a la vista de los documentos 11, 12 y 13 que acompaña a la misma: '... incluso estando en prisión, tal y como se acredita mediante copia de los resguardos de ingresos bancarios de pago de la pensión como documentos nº 11 al 13' (página 2ª).

Tales documentos corresponden a transferencias, a favor de la madre de los niños, en términos congruentes con lo establecido en el convenio regulador del divorcio que los cónyuges suscribieron en el mes de julio de 2015: '... TERCERA.- Pensión de alimentos para los menores (...) el Sr. Avelino abonará la cantidad de 150 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos para cada uno de los menores, en total 300,00 € mensuales'.

Pero éstas se alargan por un total de cinco meses.

El convenio se firmó el día 15 de julio de 2015. La emisión del acto administrativo de expulsión se produjo el día 31 de octubre de 2017. Es decir, que en la mayor parte de este lapso temporal se incumplió con la ineludible obligación legal de satisfacer la cantidad de 300 € a la madre de los niños, quien dispone de su guarda y custodia.

Además, (y sobre todo) el gran desvalor jurídico de: - un delito de violencia doméstica y de género.

La fecha de condena es de 4 diciembre 2012, con una pena de 22 días de trabajos en beneficio de la comunidad y 8 meses de prohibición de aproximarse a la víctima del delito; - un delito de quebrantamiento de condena, con condena el 28 mayo 2013, con una pena de 4 meses de trabajo en beneficio de la comunidad; - un delito de tráfico de drogas, con una pena de tres años de prisión ( sentencia de 13/06/2016), nos hace concluir que la medida de expulsión, decretada el 31/10/2017 por la Subdelegación del Gobierno en Valencia, se acomoda al ordenamiento legal aplicable Los hechos relativos al último delito se produjeron en el mes de enero de 2014, con condena de 13 junio 2016.

El espacio de tiempo transcurrido entre los delitos de violencia de género y quebrantamiento de condena juega, desde luego (como señala la representación procesal de D. Avelino ), a favor del apelante. Pero el peso del delito de tráfico de drogas, con una pena de 3 años de prisión, el ingreso en centro penitenciario y la existencia de dos ilícitos anteriores reclama el seguimiento del criterio que estableció la sentencia de 19 de abril de 2018, del Juzgado nº 1 de Valencia, en el procedimiento abreviado 469/2017.

A partir de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Éstas se elevan a una suma económica total de 800 €.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Avelino frente la sentencia 100/2018, de 19 de abril, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia ha dictado en el proceso 469/2017.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez que el Sr. Avelino planteó contra un acuerdo del Sr. subdelegado del gobierno de 31 octubre 2017, que le: 'Impone(r) (...) la sanción de expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 5 años' (parte dispositiva).

2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER las costas procesales causadas en esta segunda instancia al Sr. Avelino . Éstas se elevan a una cuantía total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr. D.

Fernando Nieto Martín que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. letrada de la Administración de Justicia, rubricado.

NOTA.- Se recuerda que los plazos están suspendidos, como consecuencia del Estado de Alarma, y empezaran a correr al día siguiente de su levantamiento.