Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 438/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 204/2017 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE REFUERZO
S E N T E N C I A Nº 000438/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D.JAVIER SEOANE PRADO
MAGISTRADOS:
D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH
DÑA. CARMEN SAMANES ARA
D.IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA
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En Zaragoza, a 14 de septiembre del 2018.
En nombre de S.M. el Rey.
La Sección tercera, funcional de refuerzo, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Aragón, integrada por los Magistrados de la Sala de lo Civil y Penal citados al margen,
HA VISTO el presente recurso número 204/17 seguido entre la parte demandante Dª Encarna representada
por el Procurador D. Ignacio Berdún Monter y dirigida por el Letrado D. Javier Barcía Albacar y la demandada
la DIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓN representada y defendida por el Letrado de los Servicios Jurídicos
de la Comunidad Autónoma de Aragón, y como parte codemandada la compañía aseguradora MAPFRE,S.A.
representada por el Procurador D. Luis Gallego Coiduras y dirigida por el Letrado D.Anselmo Loscertales
Palomar. Se ha seguido el procedimiento conforme a los trámites legalmente previstos para el procedimiento
ordinario en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y tiene
por objeto Orden del 17 de enero de 2017 del Consejero de Sanidad del Gobierno de Aragón que resolvió
la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria formulada por la recurrente Dª
Encarna por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de una deficiente asistencia sanitaria
dispensada por el Servicio Aragonés de la Salud.
La cuantía del procedimiento ha quedado fijada en 300.000 euros.

Antecedentes

PRIMERO. El Procurador D.Ignacio Berdún Monter, en la representación que ostenta, formuló recurso contencioso administrativo contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta Sentencia, mediante escrito que tuvo entrada en la Secretaria de este Tribunal el día 4 de agosto de 2017.



SEGUNDO. Admitido a trámite el recurso, y tras la recepción del expediente administrativo, se dedujo demanda basada en los hechos y fundamentos de derecho que constan en las actuaciones y que contenía su solicitud en el suplico recogido en los siguientes términos: " SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito de demanda junto con sus documentos y copias de todo ello, se sirva admitirlo y tenerme por parte en la representación que ostento de Dña. Encarna , entendiéndose conmigo las sucesivas diligencias; y tener por formulada en tiempo y forma demanda de procedimiento abreviado contra el DEPARTAMENTO DE SANIDAD DEL GOBIERNO DE ARAGÓN, procediendo a la tramitación del presente procedimiento por los cauces correspondientes y dictando en su día, previo recibimiento a prueba que desde este momento interesamos, Sentencia por la que se anule la resolución recurrida, y se reconozca una indemnización a favor de la reclamante por la cantidad de TRESCIENTOS MIL EUROS(300.000€) más intereses legales desde la reclamación efectuada en fecha 30 de julio de 2015, en concepto de indemnización por daños y perjuicios. Y todo ello con expresa condena en costas del procedimiento a la Fundación demandada." (...)

TERCERO. De la demanda presentada se dio el traslado legalmente previsto a la Administración demandada, en cuyo nombre y representación interviene el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma, presentó contestación a la demanda mediante escrito cuyo suplico es del tenor literal siguiente: " A LA SALA SUPLICO, que admitiendo este escrito presentado telemáticamente, tenga por contestada la demanda en forma y plazo, y en su día dicte Sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo nº00201/2017-1, declarando la conformidad a Derecho del acto impugnado." (...)

CUARTO. Asimismo de la demanda presentada se dio el traslado legalmente previsto a la parte codemandada MAPFRE,S.A. en cuyo nombre y representación el Procurador Sr. Gallego Coiduras, presentó contestación a la demanda mediante escrito cuyo suplico es del tenor literal siguiente: " SUPLICO A LA SALA, que tenga por presentado este escrito con el documento que se acompaña y sus copias; se digne a admitirlo y tener por contestada con él, en tiempo y forma, en nombre de la compañía de seguros MAPFRE,S.A., la demanda formulada por doña Encarna y, en su día, previos los demás trámites, dicte sentencia por la que desestime el recurso contencioso administrativo declarando la conformidad a Derecho del acto impugnado, con expresa imposición de costas a la parte actora." (...)

QUINTO.- Por resolución de día 1 de septiembre de 2017 fue designado ponente del presente procedimiento el Ilmo. Sr. D.Jesús María Arias Juana, se recibió el pleito a prueba, una vez terminado el período legalmente establecido y en virtud de la adscripción de Magistrados de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del mismo Tribunal, por providencia del día 4 de septiembre de 2018 fue designado nuevo ponente el Magistrado de la Sala Civil y Penal el Ilmo.

Sr. D. JAVIER SEOANE PRADO, fijándose para votación y fallo el día 12 de septiembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Encarna formula demanda contra la orden de la Consejería de Sanidad de 17 enero de 2017 que desestima su reclamación de 300.000 € por responsabilidad patrimonial de la administración por defectuoso funcionamiento del servicio de ginecología y obstetricia del hospital Obispo Polanco, integrado en el SALUD, en la atención que le fue prestada en dicho centro.

Sostiene la actora que el personal del servicio no le informó adecuadamente sobre las probabilidades de fracaso de la intervención de interrupción de la continuidad de las trompas de Falopio que le fue practicada el día 10 de septiembre de 2010 para evitar nuevos embarazos por indicación médica ante el riesgo que representaban, y que pese a tal intervención quedó nuevamente embarazada.

La actora no afirma otra infracción de la lex artis que el mencionado incumplimiento del deber de información por parte del personal que realizó la intervención, si bien en su argumentación expone que, como quiera que en el caso el tratamiento no era meramente curativo, los médicos tenían la obligación de alcanzar el resultado de esterilidad perseguido.

La resolución impugnada razona que no se dan el caso los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que pueda ser acogida toda reclamación de responsabilidad patrimonial por defectuoso funcionamiento de los servicios públicos del SALUD integrados en la administración, y ello porque consta la hoja de consentimiento informado en el que se explicita que pese a la fiabilidad de la intervención no excluye un ulterior embarazo al 100%, sino que existe un riesgo de fallo de entre el 0,4% y el 0,6%; y porque según los informes obrantes en el expediente la atención prestada respetó las exigencias de la lex artis.



SEGUNDO.- Dice con carácter general la STS 14 de noviembre de 2011, rec. 4766/2009: "La viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el esgrimido art. 139 LRJAPAC : a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

La jurisprudencia de esta Sala (por todas la STS de 1 de julio de 2009, recurso de casación 1515/2005 y las sentencias allí recogidas) insiste en que 'no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'.

En esa misma línea reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) manifiesta que la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Insiste la Sentencia de 19 de junio de 2007, rec. casación 10231/2003 con cita de otras muchas que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público".

Doctrina que, para la manifestación concreta de responsabilidad patrimonial en el ámbito de la atención sanitaria, es matizada pues se entiende que: "cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido. La ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados, y para ello el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 preveyó la fórmula de exoneración de responsabilidad en esos supuestos ( STS 21/12/2012, Roj: STS 8548/2012, Rec. 4229/2011)" En el mismo sentido, la STS del 09 de octubre de 2012 ( ROJ: STS 6508/2012, Recurso: 1895/2011 dice: "Con relación esta alegación del motivo debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis ; por ello la Sala de instancia no infringió los preceptos citados como vulnerados, sino que los aplicó conforme a Derecho, cuando razonó para desestimar el recurso contencioso- administrativo, que valorando la prueba no apreció constancia alguna de mala praxis en los actos médicos aplicados para intentar resolver el daño al menor que concluyó en su fallecimiento." En otro caso se entiende que el daño ni es antijurídico, ni imputable a la Administración. Roj: STS 04/06/2013, Roj: STS 2988/2013, Rec. 2187/2010.

En el presente caso la actora, además de la infracción del consentimiento informado, del que nos ocuparemos seguidamente, sostiene la reclamación de responsabilidad porque no fue alcanzado el fin de evitar otro embarazo mediante la intervención de interrupción de la continuidad de las trompas de Falopio, sin hacer referencia alguna a que ello sea debido alguna deficiencia que pudiera ser apreciada en la práctica de la misma, por lo que la aplicación de la doctrina antes sentada conduce a la desestimación de la demanda en cuanto se basa en tal alegato, que, por otra parte, olvida que la asistencia sanitaria pública es prestacional y no genera o comporta obligación alguna de resultado.



TERCERO.- Como adelantábamos, la actora funda principalmente la reclamación en el incumplimiento por el servicio médico de su obligación de prestar la información que exige la doctrina del consentimiento informado.

Para la particular inobservancia de las reglas del consentimiento informado que exige el art. 2.6 L 41/2002 y en Aragón el art. 8 y ss L 6/2002, de la comunidad a autónoma, el TS se ha ocupado de señalar en sentencia del 10 de abril de 2014, Recurso: 2029/2012, con cita de la 7 de diciembre de 2011 que la imposición de este deber de informar que se halla ínsito en el consentimiento informado tiene por objeto asegurar la autonomía de decisión del paciente, que pueda así estar informado sobre los riesgos -y también las ventajas- que pueda suponer determinada intervención, de forma que le sea dable discernir la conveniencia de someterse a la misma, o bien de acudir a tratamientos alternativos, o incluso a cuidados paliativos.

La insuficiencia o inexistencia del mismo es considerada por la jurisprudencia como una infracción de la lex artis ad hoc diferenciada y autónoma de la prestación defectuosa de la terapéutica. Así la STS de 4 de octubre de 2012 (rec. 3295/2011 se dice que tal infracción proporcionar la información que exige el consentimiento informado: "constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica ".

Sin embargo, en cuanto a la indemnización que procede por tal incumplimiento a favor del perjudicado, la jurisprudencia ha señalado un cambio de rumbo desde la posiciones iniciales que sostenían que el incumplimiento del deber de facilitar la información que le es propia suponía, además de un incumplimiento de la lex artis ad hoc, un daño autónomo indemnizable por sí mismo, hasta las resoluciones más recientes en la que ha sido señalado que para que dé lugar a resarcimiento es preciso en que se acredite una relación de causalidad entre la actuación médica y el daño constatado, así la sentencia acabada de citar, seguida entre otras por la STS, Sec. 4ª, 13-11-2012 (Rc 5283/2011), que la cita expresamente, perfila la posición jurisprudencia del siguiente modo: "Por ello, la falta del derecho a la información del paciente constituye en todo caso una mala praxis ad hoc, pero que no da lugar a responsabilidad patrimonial y a la consiguiente indemnización si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente .........

Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2.002 , 26 de febrero de 2.004 , 14 de diciembre de 2.005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2.007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2.008 , 30 de septiembre de 2.009 y 16 de marzo , 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2.011 ).

Por ello, en Sentencia de 15 de junio de 2011 (recurso 2.556/2.007 ), hemos declarado en lo que atañe a este recurso que 'La aceptación de la inexistencia del mismo (del consentimiento informado ) otorga el derecho a la indemnización no por las consecuencias derivadas del acto quirúrgico sino porque se desconoció un derecho del enfermo irrenunciable a decidir por sí si quería o no asumir los riesgos inherentes a la intervención a la que iba a ser sometida" .

En cualquier caso, la responsabilidad de la administración por el incumplimiento de la exigencia de información que supone el consentimiento informado tiene como presupuesto ineludible que esta falta se haya producido, bien entendido que corresponde al centro sanitario la carga de probar que la tal información fue debidamente suministrada al paciente ( STS de 19/09/2012, Nº de Recurso: 8/2010).

Pues bien, la administración ha aportado prueba suficiente de que tal información fue facilitada, pues al folio 147 del expediente consta el documento de consentimiento informado para esta concreta intervención debidamente firmado por la actora; y en él se expresa con total claridad que: "Aun siendo el método de oclusión tubárica el más efectivo de los métodos de planificación familiar, su efectividad no es del 100%. Existe un porcentaje de fallos en los que se produce una nueva gestación.

Este porcentaje de fallos es del 0,4-0,6%".

Y a los folios 109 y 111 constan dos informes, uno del servicio, firmado por el Dr. Leonardo , y el otro por la Dra. Africa en los que se indica que la información sobre el índice de fracaso le fue dada a la paciente por escrito, y que la información se da a los pacientes para que la lleven a casa para leerla y firmarla con tranquilidad.

Por su parte tanto el informe emitido para la inspección médica por la Dra. Cristina (folio 239 del expediente), como el realizado a encomienda de la entidad aseguradora de la administración por la Dra.

Edurne para la entidad PROMEDE (folio 249), concluyen la suficiencia de la información.

Finalmente, en la prueba pericial practicada en autos a petición de la actora, que se llevó a efecto por la clínica médico forense, dado que litiga con beneficio de justicia gratuita, se concluye, además de que la intervención se ajusta en su práctica a la lex artis, que la información que figura en la hoja de consentimiento informado que obra en el expediente es adecuada.

Frente a todo ello ninguna prueba ha sido aportada por la actora en contra del puntual cumplimiento del deber de informar que competía al servicio médico que la atendió, por lo que tampoco puede ser acogida la demanda por incumplimiento del requisito del consentimiento informado.



CUARTO.- Las costas se rigen por el art. 139 LJCA.

VISTAS las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación, En atención a lo expuesto, este Tribunal ha resuelto pronunciar el siguiente

Fallo

Desestimar la demanda formulada e impugnación de la orden de la Consejería de Sanidad de 17 enero de 2017 que desestima su reclamación de 300.000 € por responsabilidad patrimonial de la administración, presentada el día 30 de julio por defectuoso funcionamiento del servicio de ginecología y obstetricia del hospital Obispo Polanco, integrado en el SALUD en la atención que le fue prestada en dicho centro con ocasión de la intervención de interrupción de la continuidad de las trompas de Falopio, que le fue practicada el día 10 de septiembre de 2010.

Imponer las costas a la parte actora.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En ZARAGOZA, 14 de septiembre del 2018. La extiendo yo, EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, haciendo constar que el Ilmo Sr. Magistrado Ponente de esta Sección y Sala hace entrega de sentencia de fecha 14 de septiembre de 2018 deliberada por los Magistrados referidos en la misma. Una vez firmada electrónicamente se procede a la notificación a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 DÍAS contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal.

Previo deposito de 50 euros conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección del Banco Santander, número 4897000093020417, debiendo indicar en el campo concepto del Resguardo de ingreso 'Recurso', Código 24, Tipo Casación, con el apercibimiento de no admitirse a tramite el recurso cuyo deposito no esté constituido, salvo las excepciones establecidas para las Administraciones Publicas y el Ministerio Fiscal. Doy fe.