Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 438/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4105/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00438/2018
Recurso de Apelación nº 4105-2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 20 de septiembre de 2018.
En el recurso de apelación que con el nº 4105/2018, pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por la Procuradora Dª María Erlina Sabariz García, en nombre y representación de Dª Pilar , asistida del
Letrado D. Miguel Caraduje Somoza; contra el auto de 23 de febrero de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 1 de Lugo, dictado en la pieza separada de medidas cautelares nº 373/207, dimanante del
procedimiento ordinario con el mismo número. Es parte apelada la Agencia de Protección de la Legalidad
Urbanística, representada y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Lugo se dictó con fecha 23 de febrero de 2018 auto nº 17/2018, en la pieza separada de medidas cautelares nº 373/2017, con la siguiente parte dispositiva: 'No ha lugar a la suspensión solicitada como medida cautelar en la pieza de medidas cautelares del procedimiento ordinario nº 373/2017, de la ejecución del acto administrativo objeto de litis.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales.

No ha lugar a realizar condena en costas'.



SEGUNDO.- Por la representación de Dª Pilar se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se acuerde la suspensión de la resolución impugnada hasta la resolución del pleito principal, y por lo tanto, la suspensión de la orden de demolición de la obras objeto de litigio.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron Dª Pilar (Procuradora Dª María Erlina Sabariz García) y la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística (Letrado de la Xunta de Galicia); por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 13 de septiembre de 2018.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente sentencia.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

El objeto del recurso en que se dicta el auto apelado lo constituye resolución dictada en procedimiento de reposición de la legalidad, y que declara las obras realizadas en suelo rústico, sin licencia, sin ajustarse a la licencia y sin autorización autonómica, ilegalizables y se ordena la demolición.

En el auto recurrido se considera que los perjuicios serían solo económicos y que se alegan sin acompañar de la correspondiente prueba. No consta que sea su domicilio habitual ni el de su tutelado. No hay apariencia de buen derecho. No procede examinar el fondo. Y se atiende a la protección del interés público.

La parte apelante funda su pretensión de adopción de la medida cautelar en la pérdida de la finalidad legítima del recurso; perjuicios de imposible reparación; sostiene que tiene licencia municipal para la edificación auxiliar y que ahora ha realizado obras en una edificación preexistente. Que aporta la licencia.

No coincide el lugar ni el número, pero que es la misma edificación, puesto que la licencia es para obras en la CALLE000 NUM000 , pero que es el mismo lugar que la carretera da DIRECCION000 o carretera do DIRECCION001 , nº NUM001 . Que es su domicilio habitual, aporta documentación, y donde residía el anterior propietario, Eladio , con su hijo, Erasmo . Aporta el certificado de minusvalía del segundo y refiere que ahora la demandante es su tutora y que consta en la resolución judicial que ella le atiende en ese domicilio. Paga IBI. Son obras autorizadas por la licencia. Efectúa además alegaciones sobre el fondo, entre otras sobre la clasificación del suelo y sobre la competencia del órgano. Que no es el domicilio habitual de la demandante sino una edificación auxiliar de su domicilio que ha adaptado para que viva esa persona. Pasa después a exponer que es un uso auxiliar de su vivienda. Y que no afecta al interés general ni al de terceros.



TERCERO.- Fondo del recurso.

En el presente incidente no puede hacerse un análisis sobre el fondo del recurso, sin que se pueda prejuzgar, puesto que tal y como viene estableciendo constante jurisprudencia (así, las SsTS de 24.01.07 y 13.04.07) con relación a la apariencia de buen derecho, debe interpretarse de forma restrictiva a fin de no prejuzgar la cuestión de fondo, ya que no es admisible que, para administrar justicia preventiva o cautelar, se analice el conflicto e indague acerca de la apariencia de buen derecho de la pretensión, dado que no es procedente anticipar una solución, aunque sea provisional, si se carece de suficientes elementos de juicio para ello. En todo caso, además, ha de tenerse en cuenta que se trata de un acto inmediatamente ejecutivo y del que se presume su validez. Y no se aprecia la existencia de una apariencia de buen derecho evidente a favor de la tesis de la parte apelante.

Con relación a los daños y perjuicios, que en todo caso debieran ser acreditados, son fácilmente indemnizables y en todo caso existe un interés público, residenciado en la protección de la legalidad urbanística, que es evidente que ha de situarse por encima del privado de la parte apelante.

Ha de partirse de que el Tribunal Supremo ha venido insistiendo en la imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto, puesto que 'las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del mismo'. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitado en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' ( ATS de 20 de mayo de 1993)'. Debemos recordar que la razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, como se ha señalado, entre otras muchas resoluciones, en ATS de 12 de julio de 2002, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA) 'asegurar la efectividad de la sentencia'. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, 'opera como criterio decisor de la suspensión cautelar' ( AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000) y el artículo 130 LJCA especifica como uno de los supuestos en que procede la adopción de esta aquel en que 'la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'. En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil. Y ello ha de ser puesto en relación, además, con la doctrina de la apariencia del buen derecho, que la jurisprudencia solo admite en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta - ATS 14 de abril de 1997-, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz).

Tampoco puede considerarse en supuesto como el presente que no resulta afectado el interés general, concretado en la defensa de la legalidad urbanística, tratándose además de suelo rústico, y que en todo caso ha de situarse por encima del particular de la recurrente.

En el presente supuesto, en primer lugar, esa apariencia de buen derecho no existe puesto que no se trata de ninguno de los motivos expuestos a modo de ejemplo. Y como ha quedado expuesto, concurre la imposibilidad de analizar cuestiones de fondo que alega la apelante, puesto que no presentándose como causas de nulidad evidentes, precisan de un análisis que tan solo procede realizar cuando se examine el fondo del recurso, una vez que ambas partes, en posición de igualdad, hayan podido hacer sus alegaciones y se hayan practicado las pruebas propuestas, previa declaración de pertinencia, puesto que de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997, entre otros).

Y dada la especialidad de la materia de que se trata, y de conformidad con la doctrina establecida en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la ponderación de los intereses en conflicto ha de llevar a denegar la medida cautelar en cuanto que de acuerdo con lo declarado en las SSTS de 24-9-09, 13-7-09 y 14-5-09, que desestimaron recursos de casación interpuestos contra resoluciones de esta Sala que habían denegado la adopción de medidas cautelares en relación con actos administrativos que decretaban demoliciones, existe un interés público en el restablecimiento de la legalidad urbanística y en la no persistencia de una construcción que ha sido ejecutada sin la preceptiva autorización -en sentencias referidas a construcciones llevadas a cabo sin la autorización de la Administración autonómica en suelo rústico-. Y no cabe afirmar que la ejecución del acto administrativo comporte la pérdida de la finalidad del recurso, ya que no resulta irreversible la ejecución de la orden de demolición recurrida, ello por consecuencia de la compensación económica y la posible reconstrucción que pudiera hacerse al efecto en el caso de estimación del recurso contencioso administrativo.

Es cierto que en determinados supuestos de demoliciones la Jurisprudencia ha entendido que llevarlas a cabo podría determinar perjuicios de imposible o muy difícil reparación, asimilables a la pérdida de la finalidad legítima del recurso; pero se refieren, en lo relativo a viviendas, a las que constituyen el domicilio habitual del interesado. Aunque la finalidad legítima del recurso es preservar el efecto útil de la futura sentencia que se dicte ( STS de 18.11.03), también debe tomarse en consideración el interés general que se derive de la ejecución o no del acto impugnado y en este caso existe una línea jurisprudencial unánime que propugna la relevancia de acreditar que la construcción a demoler es, bien el domicilio habitual del recurrente, o bien el emplazamiento donde realiza su actividad económica, supuestos en que procedería acoger la medida suspensiva ( SsTS de 12.11.96, 07.03.01 ó 01.04.02); circunstancias que no se dan en este caso. No se trata del domicilio habitual. Y tampoco consta que la demandante desarrolle en el lugar la actividad que constituya su medio de vida habitual.

Del examen de las actuaciones resulta que se aprecia la existencia de contradicciones en sus alegaciones puesto que por una parte se pretende que se trata de una edificación destinada a un uso auxiliar, no residencial, pero también se sostiene que es un uso residencial por parte de un tercero. En concreto se aporta la licencia de obras, que le es notificada en DIRECCION000 NUM000 Celeiro, si bien las obras son en CALLE000 NUM000 Celeiro. También aporta el certificado de minusvalía de Erasmo , con domicilio en CALLE000 NUM000 NUM002 Celeiro, de 8 de noviembre de 2001 y consta que necesita la asistencia de una tercera persona. En la sentencia de 4 de enero de 2002 del Juzgado de primera instancia de Viveiro, se dice que la persona que lo cuida es Pilar , y se la nombra tutora. Y que todos -ella, sus dos hijos y el incapaz-, residen en el mismo domicilio, en una vivienda propiedad de Erasmo y su padre-. Consta el pago por Eladio del IBI en 2011 por inmueble en lugar DIRECCION000 nº NUM001 . En la certificación catastral con esta dirección consta el domicilio de la demandante en el nº NUM003 , y figura la vivienda y el almacén. Cuando se refiere a la licencia, para hacer obras en una edificación auxiliar, lo que no consta es que la edificación preexistente tuviera un uso residencial. En las fotos antes de las obras se aprecia su estado de abandono.

Se considera por ello que es una edificación nueva que se destina a un uso residencial, y eso es lo que está prohibido. De forma que lo único relevante sería la consideración sobre si, en caso de tener un uso residencial, si se trata de la vivienda habitual del pupilo -puesto que no procede el examen del fondo sobre la licencia, ni sobre lo que ampara, ni en general y como ya quedó expuesto, sobre el fondo del recurso-. En el documento de minusvalía de Erasmo consta como domicilio CALLE000 NUM000 NUM002 Celeiro, que es el mismo domicilio que consta en la notificación de la resolución a la demandante. La resolución se refiere a edificación en lugar de DIRECCION001 . En el plano del Catastro se aprecian varias edificaciones. Pero en la sentencia que declara la incapacidad se dice que reside con la demandante y con sus hijos. Por consecuencia procede la desestimación del recurso de apelación y consiguiente denegación de la medida cautelar interesada.



CUARTO.- Costas procesales.

No procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación, pese a ser desestimado, al introducirse algunas matizaciones en los razonamientos de la sentencia de instancia ( artículo 139 de la LJCA).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Erlina Sabariz García, en nombre y representación de Dª Pilar ; contra el auto de 23 de febrero de 2018, del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 1 de Lugo, dictado en la pieza separada de medidas cautelares nº 373/207, dimanante del procedimiento ordinario con el mismo número.

2) No hacer imposición de las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional, que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.