Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 438/2018, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 448/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000438/2018
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA
MAGISTRADOS,
Dª Mª JESUS AZCONA LABIANO
Dª RAQUEL HERMELA REYES MARTÍNEZ
En Pamplona/Iruña, a veinte de diciembre del dos mil dieciocho
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra
constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo
de apelación nº 0000448/2018 interpuesto contra la Auto de fecha 03-09-2018 que deniega la medida
cautelar de suspensión de la resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra de fecha 20 de abril
de 2018, denegatoria de solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea.
Correspondiente a los autos procedentes del Jdo. Contencioso- Administrativo Nº 3 de Pamplona/Iruña del
Procedimiento Abreviado 0000182/2018 - 01 y siendo partes como apelante Dª Bernarda representado por
la Procuradora Dª Juana Mª Laita Merino y defendido por la Abogada Dª Sara Vicente Collado y como apelado
DELEGACION DEL GOBIERNO EN NAVARRA , representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 3 de septiembre de 2018 se dictó el Auto nº 33/2018 por el Jdo. Contencioso- Administrativo Nº 3 de Pamplona/Iruña cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente: ' ACUERDO: DENEGAR LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS.

No procede condena en costas .'

SEGUNDO .- Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación del auto apelado, al que se dio el trámite legalmente establecido.



TERCERO .- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 18 de diciembre de 2018 Es ponente la Iltma. Srª. Magistrada Dª. Mª JESUS AZCONA LABIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Del auto apelado y de los motivos de la apelación Se combate en este grado de apelación el auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 que deniega la medida cautelar solicitada en orden a la concesión provisional de la tarjeta de residente familiar de ciudadana comunitaria y la suspensión de la ejecución de la expulsión. Se señala en el auto por la juez a quo para denegar la medida cautelar que ' será en sentencia cuando , tras la practica de prueba se decida si la denegación es proporcionada a las circunstancias del caso.. el perjuicio no es irreparable ...y no es prevalente el interés del actor al interés público....tampoco procede suspender la resolución ....en orden a que no se tramite expediente de expulsión que en todo caso es autónomo e independiente y no consta su realidad en este momento'.

Se basa la apelación en que, frente a la valoración contenida en la sentencia, concurren méritos y circunstancias que amparan el arraigo familiar de la recurrente en orden a obtener la suspensión de la ejecución de la expulsión, y en cuanto a la medida cautelar positiva, concesión provisional de la tarjeta de residente, lo cierto es que no se motiva ni se hace propia critica al argumentarlo de la sentencia, salvo la alegación de que su denegación le produce perjuicio irreparable; en realidad el grueso de la apelación se circunscribe al arraigo familiar y a la evitación de la salida del país.

Se opone la Abogacía del Estado en los términos contenidos en el escrito presentado que se dan por reproducidos.



SEGUNDO.- De los antecedentes del caso. Del arraigo familiar .- De todo lo actuado se desprende que la recurrente convive con su hija residente comunitaria en su domicilio, sin medios de vida conocidos, sin que conste conducta contraria al orden público o seguridad pública.

La 'juez a quo' como hemos dicho, deniega la suspensión de la incoación del expediente de expulsión, es decir, parte de que no hay todavía orden de expulsión.

Pues bien, a juicio de esta Sala, la denegación en este punto de la tutela cautelar es acertada porque, no hay acto administrativo susceptible de suspensión, pues no consta en la resolución orden de salida obligatoria, sin perjuicio de que, si se evidenciara que lo hubiere más adelante, se pueda pedir entonces la solicitud. Y es que no procedía la solicitud de suspensión citada porque, si vamos a la resolución administrativa recurrida, no se indica como efecto de la denegación de la tarjeta temporal de residencia, la orden de salida obligatoria del país. En este sentido cuenta ' ab inicio' con arraigo a efectos de tutela cautelar sin ningún dato o circunstancia de conducta contraria al orden público o seguridad publica, que podría haberse valorado en orden a la suspensión de la orden de salida obligatoria del país, pero tal orden no consta y por lo tanto, no existe.

No se estima la apelación en este punto.



TERCERO.- Del criterio sentado por esta Sala en supuestos similares y doctrina jurisprudencial sobre las medidas cautelares positivas .- En lo que se refiere a la medida cautelar positiva esta Sala ha tenido ocasión de dictar repetidas sentencias, y citamos por todas la sentencia dictada en el rollo 164/2015 según la cual:

SEGUNDO .- Para dar correcta respuesta jurídica a la cuestión que hoy nos ocupa, hay que recordar que, en materia de medidas cautelares positivas, es criterio general, tal y como se viene recogiendo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia, el de la improcedencia de las mismas salvo en supuestos de evidente apariencia de buen derecho, unido a un marcado arraigo personal, familiar y laboral. Hemos de traer a colación el criterio que viene sentando esta Sala en ese asunto. Así en sentencia de fecha 22 de enero de 2014 dictada en el rollo 476/2013 , se dijo: '

SEGUNDO.- Llegados a este punto, es necesario traer a colación el criterio que viene sentando esta Sala en materia de medidas cautelares positivas, así en Sentencia dictada en el Rollo de Apelación nº 731/2012, esta Sala declaró: '

SEGUNDO .- Respecto a la adopción de una medida cautelar positiva, consistente en el otorgamiento provisional del permiso de trabajo, y teniendo en cuenta que nos encontramos ante un acto de contenido negativo, esta Sala ya se ha pronunciado en varias ocasiones, pudiéndose citar a título de ejemplo la sentencia de 7 de diciembre de 2012, dictada en Rollo de Apelación nº 14/2011 , en donde se señala, con carácter general: a) en estos casos también es posible, en línea de principio, la adopción de medida cautelar positiva, exigiéndose una prueba indiciaria suficiente a tal efecto.

b) el art. 129.1 de la L.J.C.A . ampara la aplicación de cualquier medida que sea necesaria para asegurar la efectividad de una eventual sentencia estimatoria, esto es, aquella que no puede dejar de aplicarse sin que se frustre la finalidad legítima del recurso (art.

130.1 L.J.C.A.).

c) pero para ello, el apelante debe razonar y acreditar indiciariamente (dada la pieza en que nos encontramos) la procedencia de la medida positiva solicitada en aras al cumplimiento de la finalidad de tutela cautelar a la que se acaba de aludir.

d) pues bien, en relación con la suspensión de actos negativos, a lo que es equivalente la medida positiva solicitada, ha de decirse que su adopción en términos generales no es posible de manera automática e indiscriminada y simplemente basada en razones genéricas, de conveniencia general, o de comodidad, sino que su adopción debe hacerse en base a un análisis reforzado y pormenorizado de cada caso, en función de los concretos intereses en juego, en relación a los requisitos que toda medida cautelar exige. En la misma línea, Auto del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 9 de enero de 2006 , donde se señala: '... y si este requisito es necesario para suspender la ejecución del acto recurrido, más necesario es aún para acordar una medida que comporta una satisfacción ante tempo de la pretensión discutida en el proceso principal, por lo tanto, sería necesario hacer un juicio anticipado sobre el fondo del asunto para estimar en este trámite la pretensión de la recurrente'.



TERCERO .- A la vista de la mencionada jurisprudencia, y una vez efectuado el juicio anticipado sobre el fondo del asunto, no puede sino concluirse que la decisión adoptada por el juzgado de instancia es ajustada a derecho. Teniendo en cuenta el estado de las actuaciones, el 'fumus boni iuris' no está, a pesar de lo manifestado por la actora, a favor del recurrente.'.

En similares términos se ha pronunciado esta Sala en Rollo 110/2015 y Rollo 259/2015.



TERCERO .- Descendiendo de nuevo al caso que hoy nos ocupa y puesto que se aduce por el apelante error en la valoración de la prueba ,se ha de puntualizar en primer lugar que, junto con el escrito de demanda, no se acompañó oferta de empleo o contrato de trabajo, no obstante lo afirmado en el escrito de apelación.

Sí consta en cambio en el expediente administrativo, oferta de empleo e informe de vida laboral, a los que no se alude en el auto, siquiera en orden a la ponderación del fumus bonis iuris, al que tampoco se alude por la juez a quo. Porque de esto se trata, de ver cómo 'juega' en este caso, el citado fumus, que como ya hemos dicho, esta Sala ha considerado ponderable a los efectos de la tutela cautelar que hoy nos ocupa.

A la vista del expediente entonces, y, una vez efectuado el juicio anticipado sobre el fondo, no parece que el fumus sea de modo evidente y cualificado, favorable al actor, y ello aunque a fecha de hoy haya podido cumplir las condenas, que tampoco consta. Y tal fumus no consta, al menos en cuanto a la continuidad en la relación laboral y al contenido del expediente nos remitimos. A ello no obsta que hoy tenga contrato de trabajo, al hilo del argumento aducido por la juez a quo pues, pues en todo caso, el superior interés del menor ya queda protegido, en la medida en que ya resulta amparada por su madre que trabaja en el servicio doméstico como interna. La excepcionalidad de la norma exige que la menor careciera de cualquier medio de subsistencia, que, como decimos no es el caso. Por lo tanto, procede confirmar la denegación de la medida cautelar positiva y por ende desestimar el recurso de apelación.

En similar sentido también la STSJ de Castilla y León de fecha 11 de septiembre de 2015 que viene a recoger la jurisprudencia del TS antes referenciada, de denegar como regla general la medida cautelar positiva, sin perjuicio de analizar las circunstancias del caso concreto, y valorar la existencia de un 'fumus' muy cualificado para su concesión.

Procede por todo lo expuesto, desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar el auto, por los fundamentos indicados mas arriba.



CUARTO .- De las costas procesales .- Conforme a lo prevenido en el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta apelación, al haberse producido la desestimación de la misma.

En nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Bernarda contra el Auto de 3 de septiembre de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de esta capital en la pieza separada de suspensión dimanante del Procedimiento Abreviado182/2018.

Se condena en las costas causadas en esta apelación a la parte apelante.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos , todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.

Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 20-4-2016 (BOE 6-7-2016) y 27-6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

Con testimonio de esta Resolución, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.