Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 438/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 38/2020 de 09 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

RECURSO DE APELACIÓN - 38/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
SENTENCIA NÚM. 438/2020
Presidente:
Don Carlos Altarriba Cano
Magistrados
Doña Amparo Iruela Jiménez,
Don Antonio López Tomás,
En la ciudad de Valencia a nueve de septiembre de dos mil veinte.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación tramitado con el núm. de rollo 38/2020, contra el
auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 9 de Valencia en la pieza separada de
medidas cautelares del procedimiento abreviado registrado bajo el nº 206//2019. Ha sido parte apelante don
Segismundo , representado por el Procurador don Enrique José Domingo Roig y asistido por la Letrada doña
Pilar Luján Soria y parte apelada la Subdelegación de Gobierno de Castellón, representada por la Abogacía del
estado. Ha sido ponente el Magistrado don Antonio López Tomás.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha de 8 de octubre de 2019 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 9 de Valencia dictó auto núm. 261/2019 desestimando la solicitud de adopción de medida cautelar instada por la parte actora.



SEGUNDO.- Por la representación de Segismundo se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia. El recurso fue admitido por el Juzgado y se dio traslado del mismo a la representación procesal de la Abogacía del Estado como parte apelada, la cual solicitó se dicte sentencia ajustada a derecho.



TERCERO.- El Juzgado elevó las actuaciones a este Tribunal. Una vez recibidas y formado el correspondiente rollo, tras los trámites pertinentes se dictó providencia señalando votación y fallo para el 9 de septiembre de 2020, teniendo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Segismundo interpone recurso de apelación contra el referido auto que deniega la adopción de la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecución del acto recurrido, consistente en la resolución de por la que se impone la expulsión de la parte actora alegando, en síntesis, la existencia de error en la valoración de la prueba, pues el actor cuenta con arraigo familiar y social en España, por lo que considera que concurren los requisitos del artículo 129 LJCA, ya que si le expulsan existiría un perjuicio irreparable.



SEGUNDO.- El Abogado del Estado se opone considerando que el recurrente ha sido condenado por un delito contra la salud pública a la pena de 10 años y 6 meses de prisión y se encuentra cumpliendo condena en el Centro Penitenciario de Picassent, y que la existencia de arraigo requiere la convivencia, que en este caso no se produce

TERCERO.- Pues bien, así planteada la cuestión, el recurso de apelación debe ser desestimado, y ello por los razonamientos que a continuación se exponen. En efecto, con carácter general, respecto de la adopción de medidas cautelares, hay que citar lo resuelto por esta misma Sala y Sección en la Sentencia nº 746/2014, dictada en el recurso 3/2014 de fecha 18 de julio de 2014 :

TERCERO.- Las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas: 1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( artículos 129.2 y 134.2 LRJCA ).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5ª. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris ), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídico s de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6ª. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1 º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de 'númerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2 ).

9ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (133.3).



CUARTO.- Aplicando los anteriores postulados al caso analizado, la actora, con la documental obrante en autos, no ha acreditado que la ejecución de la resolución recurrida cause perjuicios de imposible o difícil reparación, y ello por cuanto como señala el Juez a quo en el auto recurrido, la convivencia con los familiares se encuentra rota al estar interno el recurrente en el Centro Penitenciario. En efecto, el arraigo familiar no es asimilable a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, cumpliendo los deberes de todo tipo inherentes al matrimonio y a la patria potestad.

Así las cosas, dada la conducta por la que el recurrente fue penalmente condenado y la falta de indicios suficientes de vida familiar efectiva, consideramos que el perjuicio para los intereses públicos derivados de la suspensión de la expulsión resulta más atendible que el menoscabo que pueda sufrir el interés particular del apelante en el otorgamiento de la medida cautelar, porque la conducta antisocial que ha mantenido en nuestro país comporta un peligro serio y real para la seguridad y para el orden público protegidos por nuestras leyes, mientras que no consta la existencia de vida familiar con su esposa y con sus hijos españoles.

Recapitulando, se desestima el recurso de apelación interpuesto.



QUINTO.- En virtud de lo regulado en el art. 139.2 de la Ley precitada Ley 29/1998 , ha de hacerse expresa imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a la apelante, al desestimarse el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No obstante, el Tribunal, haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma Ley , limita el importe de las costas fijándolo en la cifra máxima total de 500 € - como cifra máxima total por gastos de defensa y representación de la parte apelada, ello atendiendo a la actividad procesal desplegada por esas partes al oponerse al recurso de apelación, así como a la índole del mismo y a su ausencia de especial dificultad.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación

Fallo

1º.- DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto la representación de Segismundo contra el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 9 de Valencia en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado registrado bajo el nº 206//2019.

2.- Se imponen las costas a la apelante, en la forma establecida en el FD 5º de esta resolución.

La presente sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo o, en su caso, ante esta Sala, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de 30 días, desde el siguiente al de su notificación, y en la forma que previene el vigente art. 89 de la LJCA . La preparación deberá seguir las indicaciones del acuerdo de 19-5-2016 del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el acuerdo de 20-4-2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo (BOE núm.

162, de 6-7-2016), sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala III del Tribunal Supremo.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente rollo de apelación, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como Letrada de la misma, certifico. En Valencia, a la fecha arriba indicada.