Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 439/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4115/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00439/2018
Recurso de Apelación nº 4115-2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 20 de septiembre de 2018.
En el recurso de apelación que con el nº 4115-2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por
el Letrado de la Xunta de Galicia, en nombre y representación de la Agencia de Protección de la Legalidad
Urbanística; contra el auto nº 150/17, de fecha 19 de diciembre de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 2 de Lugo, dictado en procedimiento de autorización de entrada en domicilio nº 307/2017-S.
Es parte apelada D. Juan Francisco , representado por la Procuradora Dª María José Arias Regueira.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Lugo se dictó con fecha 19 de diciembre de 2017 auto en procedimiento de autorización judicial de entrada en domicilio nº 307/2017-S, nº 150/2017, con la siguiente parte dispositiva: 'Dispongo: Denegar la pretensión de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística para obtener la autorización judicial para la entrada domiciliaria, en la construcción de planta alta y baja, existente en la parcela catastral NUM000 , situada en el lugar de DIRECCION000 , DIRECCION001 , Concello de Chantada, Lugo, en el marco de las actuaciones informativas LUG/26/2016.

Sin imposición de costas'.



SEGUNDO.- Por la representación de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte resolución judicial por la que se revoque el auto impugnado y conceda la autorización para la entrada en el interior de la edificación de planta alta y baja, existente en la parcela catastral NUM000 , situada en el lugar de DIRECCION000 , DIRECCION001 , Concello de Chantada, Lugo, con el fin de realizar las funciones inspectoras que permitan verificar el uso de la edificación, concediendo un plazo desde su notificación para llevar a efecto la actuación inspectora descrita.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de D. Juan Francisco , que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística (Letrado de la Xunta de Galicia); y D. Juan Francisco (representado por la Procuradora Dª María José Arias Regueira); por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 13 de septiembre de 2018.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

Se sostiene la competencia de la APLU para adoptar las medidas precisas para la reposición de la legalidad urbanística en suelo rústico en supuestos de usos prohibidos, al amparo de la normativa que se cita - artículo 156.1 de la Ley 2/2016-. Tratándose de edificación situada en suelo no urbanizable, por lo que le resulta de aplicación el régimen del suelo rústico, DT 1ª. Siendo un uso prohibido, conforme al artículo 35, el residencial no vinculado a explotación agropecuaria. Por consecuencia, que se trata de realizar las actuaciones de averiguación para determinar si procede la incoación de procedimiento de reposición de la legalidad. Se remite al artículo 371.2 del Reglamento de la Ley del Suelo, 143/16, en relación con el artículo 373.1. Y dada la negativa del propietario, precisa de autorización judicial.

Sostiene además la ausencia de vulneración del principio de proporcionalidad y que la actuación pretendida no es contraria al principio de seguridad jurídica o de cosa juzgada. De forma que el procedimiento administrativo y el proceso judicial contra esta edificación no constituye obstáculo a las nuevas actuaciones inspectoras cuando la edificación no se encontraba en el mismo estado que actualmente porque ha mutado su uso a residencial, prohibido, por lo que se trata de verificar este extremo a través del inicio de las diligencias informativas. El inmueble pasa a ser distinto. Si no, podría existir fraude. Ha existido un cambio de las características exteriores (colocación de carpinterías) y se ha recibido una denuncia, por lo que está obligada a investigar. Hay cristaleras en las ventanas, a diferencia de la inspección de 2013, un baño en la planta baja.

Aporta documental. Que por ello necesita entrar en el interior y su actuación o solicitud es proporcionada. Y el Ministerio Fiscal no se opone.



TERCERO.- Fondo del recurso.

Conforme dispone el artículo 18.2 de la Constitución española, el domicilio es inviolable, añadiendo que ninguna entrada o registro puede hacerse sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo flagrante delito. Y el artículo 8 de la LRJCA, que '6. Conocerán también los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración pública.

..............................'.

Y en el mismo sentido se pronuncia el artículo 91 de la LOPJ, cuando dice que '2. Corresponde también a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo autorizar, mediante auto, la entrada en los domicilios y en los restantesedificios o lugares cuyo acceso requiera el consentimiento del titular, cuando ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración'.

El Tribunal Constitucional ( STC 14.05.1992) ha interpretado la autorización judicial de entrada en domicilio para la ejecución de los actos administrativos, como un acto judicial en el que el Juez debe limitarse, en garantía del derecho a la inviolabilidad del domicilio, a controlar la necesidad de la entrada solicitada para la ejecución del acto de la Administración, que este se haya dictado por autoridad competente, que aparezca fundado en derecho, sea necesario para el fin que se persigue, y que no se produzcan más limitaciones que las estrictamente necesarias; no procediendo en este momento controlar la conformidad o no del acto que se trata de ejecutar con la legalidad, lo que ha de efectuarse en su caso a través de los recursos correspondientes, por lo que el examen se ha de limitar a si se han observado en vía de ejecución forzosa los requisitos formales y si la entrada en el domicilio es una medida adecuada y proporcionada para la efectividad de la resolución.

Y aun recaída en relación con el artículo 87.2 de la Ley 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, pero extrapolable al actual artículo 8.6 de la LJCA, es aplicable la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1997, que se hace eco de diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional, y de la que se deduce que los Juzgados de lo Contencioso-administrativo ante los que se deduzca una solicitud de tal naturaleza han de ponderar las circunstancias evitando un automatismo formal en su actuación, pero también la revisión en tal momento de la legalidad intrínseca del acto administrativo de que se trate, que queda diferido al órgano competente a tales efectos, que será ante el que se inste la correspondiente fiscalización jurisdiccional. En consecuencia, el Juzgado que autoriza la entrada actúa tan solo como garante de la inviolabilidad del domicilio verificando la apariencia de legalidad y la necesidad de la medida limitativa que ante él se insta en orden a su ejecución -entre otras, STC 76/1992, de 14 de mayo-.

Por la parte apelada se pone de manifiesto la existencia del expediente IU3/136/2012 en que se solicita la autorización, que ya fue resuelto por sentencia, en autos de PO 249/2016, del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 1 de Lugo, que confirmó la competencia del Concello de Chantada y que no fue apelada.

Indica además que no hay pruebas del uso residencial y que es una explotación agrícola-ganadera a nombre de Gaspar . Que la Directora General de la Consellería de Medio Ambiente y Territorio, en su informe de 26 de septiembre de 2017, indica que el uso residencial en construcciones con licencia para otros usos, conforme a la DT 3ª de la Ley 2/2016, está permitido en suelo rústico. Que el control de la licencia es municipal. E intenta justificar los cambios realizados en la edificación.

Lo primero que cabe concretar es que aplicando la doctrina expuesta, en el presente procedimiento no cabe el examen de lo que pueda constituir el fondo de un futuro recurso contencioso-administrativo caso de que se dicte un acto administrativo que fuera impugnado en vía judicial.

A ello ha de añadirse que sin perjuicio de no proceder el análisis del fondo, lo que se pone de manifiesto por la Administración que interesa la autorización judicial de entrada en domicilio son una serie de circunstancias que suponen una modificación de las tenidas en cuenta en el pasado -en relación a la competencia del órgano, no autonómico sino municipal, que fue lo tenido en cuenta a la fecha del dictado de la referida sentencia; cambios normativos; y la realización de una obras nuevas que dan lugar a la incoación de nuevas diligencias tras dictarse la sentencia de 26 de abril de 2016 y para cuya investigación se hace precisa la entrada solicitada-.

Por consecuencia se aprecia la necesidad de obtención de la autorización judicial de entrada a los efectos pretendidos, a fin de verificar si el uso del inmueble es el autorizado por licencia para almacén de productos agropecuarios, por cuanto existe una negativa a permitir la entrada; ha de considerarse como una medida proporcionada; se encuentra debidamente fundada la solicitud; por aplicación de la normativa citada en el escrito de solicitud de la APLU ha de considerarse que es la Administración competente para actuar fiscalizando el cambio de uso de la construcción, atendido el posible cambio de las circunstancias que resulta del examen de las actuaciones, a fin de poder adoptar las medidas precisas de protección de la legalidad urbanística en relación con las obras y usos en suelo rústico, y siempre partiendo de la diferenciación entre lo que constituye la investigación de los hechos y lo que pueda constituir el dictado de la resolución correspondiente a cuyo efecto pudiera darse traslado de las actuaciones correspondientes, al existir una obligación de actuar por la Administración caso de que aprecie la posible existencia de una infracción urbanística, al margen del resultado de la investigación y partiendo además de la existencia de una denuncia, al corresponderle la competencia en materia de disciplina urbanística y de restablecimiento de la legalidad urbanística - artículo 226.4 f) de la LOUGA y artículo 155 de la Ley 2/2016-. Todo ello al margen del archivo de las actuaciones en 2014, cuando se trata de obras cuya realización se constata en 2016, a fin de evitar el posible fraude.

Por consecuencia de lo expuesto, el recurso de apelación ha de ser estimado.



CUARTO.- Costas procesales.

No procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación al ser estimado( artículo 139 de la LJCA).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la Xunta de Galicia, en nombre y representación de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística; contra el auto nº 150/17, de fecha 19 de diciembre de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Lugo, dictado en procedimiento de autorización de entrada en domicilio nº 307/2017-S.

2) Revocar el auto recurrido.

3) Autorizar la entrada en el interior de la edificación de planta baja y planta alta existente en la parcela NUM000 , situada en el lugar de DIRECCION000 , DIRECCION001 , término municipal de Chantada, provincia de Lugo, con el fin de realizar las funciones inspectoras que permitan verificar el uso de la edificación, concediendo el plazo de un mes desde su notificación para llevar a efecto la actuación inspectora descrita.

Realizada la entrada, el órgano administrativo autorizado debe dar cuenta al Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 1 de Lugo de haberla realizado y de cualquier incidencia ocurrida. Dicha entrada deberá realizarse en horas de día. Y en la actuación deberán evitarse actuaciones ajenas a su objeto, adoptándose las precauciones necesarias para no comprometer la reputación de los moradores, y en todo caso respetando sus secretos e intimidad.

4) No hacer imposición de las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional, que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.