Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 439/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 848/2017 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2016/0013519
RECURSO DE APELACIÓN 848/2017
SENTENCIA NÚMERO 439/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a seis de junio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia,
los autos de recurso de apelación número 848/2017, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE COLLADO
MEDIANO, representado por la Procurador Sra. Liceras Vallina, contra la sentencia de 27 de junio de 2017 del
Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 13 de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Abreviado
núm. 252/2016. Ha sido parte apelada DÑA. Delia , representada por la Procurador Sra. Polo García.

Antecedentes

PRIMERO.- Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del demandado, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición, lo que se hizo.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 29 de mayo de 2018, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Fátima Blanca de la Cruz Mera.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida en apelación estimó parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el aquí apelado frente a la inactividad del Ayuntamiento de Collado Mediano por la inejecución de acto administrativo devenido firme consistente en la instalación en la entrada y salida de la Urbanización 'La Vega', de batería de contenedores de basura, tanto de residuos orgánicos como reciclable, papel, vidrio, etc.

La parte demandante formuló tal petición al amparo de lo establecido en el art. 29.2 LJCA y por el cauce procedimental del art. 78 al que dicho precepto remite. El juzgador a quo declaró que conforme exige el citado art. 29.2 LJCA , es necesario que exista un acto firme inejecutado, lo que no puede afirmarse en este caso en aplicación del art. 43.2 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que exceptúa de la regla general del silencio administrativo positivo el ejercicio del derecho de petición, al no existir un derecho concreto y específico a que se instalen los contenedores de basura donde la interesada pretende a su conveniencia, argumentación jurídica que esta Sala comparte y hace suya en esta sentencia. No obstante lo anterior, al reconocer que existe el derecho a que la parte demandada motive o justifique las razones por las cuales ha decidido cambiar la ubicación de los contenedores, en el ejercicio de su potestad discrecional al respecto, estima parcialmente el recurso obligando al Ayuntamiento demandado a que 'atienda con carácter inmediato la referida petición dotando a la citada urbanización del servicio de recogida de basuras, ubicando contenedores en un lugar adecuado a una distancia razonable de la vivienda de la recurrente'.

La parte apelante aduce la concurrencia de diversas causas de inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo, tales como la falta de legitimación activa de la parte actora ( art. 19.1 en relación con el art.

69.b) LJCA ) y la extemporaneidad (arts. 29 y 46.2 en relación con el art. 69.e)). Afirma además que el procedimiento seguido es inadecuado puesto que el propio juzgador de primera instancia reconoce que no hay acto administrativo previo y firme, por lo que no puede resultar de aplicación el art. 29.2 y no debía haberse tramitado el procedimiento abreviado del art. 78. Y ya en cuanto al fondo del asunto propiamente dicho e íntimamente relacionado con lo anterior, insiste que no ha habido inactividad de la Administración porque ha cumplido su obligación de prestar el servicio de recogida de basuras, lo que no alcanza a que se ubiquen los contenedores en un sitio concreto fijado por la otra parte, por corresponder tal decisión al Ayuntamiento en el ejercicio de su discrecionalidad.

La parte apelada se opone al recurso de apelación deducido de adverso, de un lado, negando la concurrencia de las causas de inadmisibilidad formuladas de contrario, y de otro, sosteniendo que ha quedado demostrado que no hay contenedores en la zona del club social de la urbanización en la que reside, por lo que la inactividad es cierta.



SEGUNDO.- Antes de resolver, en su caso, sobre el fondo del asunto, hemos de hacerlo en relación con las dos causas de inadmisibilidad (falta de legitimación activa y extemporaneidad del recurso contencioso- administrativo) formuladas por el apelante.

Pues bien, en el procedimiento en primera instancia y como se indicó en la sentencia apelada , 'la representación del Ayuntamiento Collado Mediano se personó en el acto de la vista una vez iniciada esta y encontrándose el juicio en su fase de conclusiones, no admitiéndose a la representación procesal del ayuntamiento el intento de contestar a la demanda en dicha fase del proceso' y permitiéndosele solamente evacuar conclusiones. Siendo ello así y dado que la alegación de las causas de inadmisibilidad debieron realizarse en el acto de la vista en el momento procesal contemplado en el apartado 7 del art. 78 LJCA , no puede pretenderse ahora introducir ex novo en la segunda instancia dichas cuestiones, habida cuenta ser el recurso de apelación un juicio crítico de la sentencia, no pudiendo examinar esta Sala en segunda instancia aquello que no se adujo en la primera instancia por la comparecencia tardía de la parte al acto de la vista y en una fase de la misma (conclusiones) en la que no era procesalmente posible articular causa de inadmisibilidad alguna.



TERCERO.- El litigio que nos ocupa se articuló por el demandante por el cauce del procedimiento abreviado regulado en el art. 78 LJCA , al que se remite de forma expresa el art. 29.2 del citado texto legal al amparo del cual dicha parte ejercitó su pretensión frente a lo que consideraba una inactividad administrativa.

El referido art. 29.2 establece que 'Cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78'.

Es por ello por lo que lo único que debe analizarse en el seno de este recurso es si la Administración ha ejecutado o no su acto firme, que en este caso, según pretendió el recurrente/apelado, es el acto estimatorio por silencio administrativo positivo de su petición de instalación en la entrada y salida de la Urbanización 'La Vega', de batería de contenedores de basura, tanto de residuos orgánicos como reciclable, papel, vidrio, etc.

Ya la Exposición de Motivos de la LJCA advierte en relación con la inactividad administrativa que 'Claro está que este remedio no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el «quando» de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla. De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas. El recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad.'.

Advertido lo cual y dado que el juez a quo indicó que 'no podemos considerar que exista acto administrativo firme y consentido digno de ser ejecutado de manera forzosa' , resulta contradictorio en sus propios términos que en lugar de desestimar el recurso interpuesto, se opte por estimarlo de forma parcial, pues el pronunciamiento condenatorio que la sentencia contiene incide en la potestad discrecional del Ayuntamiento demandado de organizar el servicio de recogida de basuras en el municipio en cuestión, siendo así que en la sentencia apelada se viene a estimar el recurso como si se hubiese articulado una pretensión de prestación concreta por el incumplimiento de una disposición general a que se refiere el art. 29.1 LJCA , cuando lo articulado en este litigio es la pretensión regulada en el apartado 2 del citado precepto legal.

Por tanto, no negándose ni habiendo sido probado que el Ayuntamiento haya incumplido su obligación de prestación del servicio público de recogida de basuras en lo atinente a la parte recurrente, que actuaba en su propio interés y derecho, siendo admitido por aquélla que no hay acto firme y consentido previo inejecutado pues no ha interpuesto recurso de apelación, el recurso debió ser desestimado, pues únicamente puede ser objeto de pronunciamiento condenatorio el concreto acto inejecutado, que al no existir en este caso, no puede extenderse a pronunciamientos propios de otros procedimientos, ni a interferir facultades discrecionales administrativas referidas a la concreta organización del servicio de recogida de basuras y más en concreto la decisión de ubicación de los contenedores.



CUARTO.- Las costas procesales causadas en ambas instancias, a tenor de lo establecido en el art.

139.1 y 2 LJCA , no son de expresa imposición a las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE COLLADO MEDIANO, representado por la Procurador Sra. Liceras Vallina, contra la sentencia de 27 de junio de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Abreviado núm. 252/2016, que se revoca, y en su lugar declaramos que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DÑA. Delia , representada por la Procurador Sra. Polo García, contra la inactividad del Ayuntamiento de Collado Mediano por la inejecución de acto administrativo consistente en la instalación en la entrada y salida de la Urbanización 'La Vega', de batería de contenedores de basura, tanto de residuos orgánicos como reciclable, papel, vidrio, etc., sin costas en ambas instancias.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0848-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0848-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera Dª. Natalia de la Iglesia Vicente