Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 439/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1276/2018 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a tres de junio de 2019.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ y D. MIGUEL ÁNGEL
NARVÁEZ BERMEJO, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 439/2019
En el recurso de apelación número 1276/2018.
Es parte apelante D. Cipriano , representado por la procuradora Dª Laura Rubert Raga y defendido
por la letrada Dª Patricia Carrión Camporro.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
Constituye el objeto del recurso el auto 186/2018, de 25 de octubre, que el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 4 de Alicante ha dictado en la pieza separada de medidas cautelares del proceso 716/2018.
El Juzgado no accede a la suspensión del acto administrativo que constituye el objeto sobre el que
circunvala esa controversia. Se trata de un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 3 mayo 2018 -
confirmado, en reposición, el 18 de julio de ese año -, que expulsa del territorio español al Sr. Cipriano .
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- El auto de 25 de octubre de 2018 dictado por la Iltma. Sra. magistrada-juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Alicante , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su parte dispositiva: '... no habiendo lugar a la suspensión de la ejecución del acto administrativo de la expulsión del recurrente'.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día dos de abril de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Cipriano cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a derecho del auto 186/2018, de 25 de octubre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante ha dictado en la pieza separada de medidas cautelares del proceso 716/2018.

El Juzgado no accede a la suspensión del acto administrativo que constituye el objeto sobre el que circunvala esa controversia. Se trata de un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 3 mayo 2018 - confirmado, en reposición, el 18 de julio de ese año -, que expulsa del territorio español al Sr. Cipriano .

'... que aplica como infracción grave la situación del extranjero que se encuentra irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tenerla caducada' (antecedentes de hecho, resolución de 18/07/2018).

'... De la documentación aportada no se infiere ni que el recurrente tenga un trabajo estable o medios de vida lícitos que le generen unos ingresos que permitan satisfacer sus necesidades básicas, como tampoco que posea un arraigo familiar de tal entidad que justifique su permanencia en España' (fundamento de derecho primero, auto de 25/10/2018 ).



SEGUNDO.- El escrito de apelación se atiene, en primer término ( a ), a la afirmación de que el Sr.

Cipriano contaría - según su defensa en juicio - con un importante arraigo laboral y social con el territorio español dado que: '... lleva residiendo en él al menos desde el año 2003, es decir, hace ya 14 años'.

'... siendo además mi mandante una persona que sí ha desempeñado actividad laboral con contrato de trabajo y alta en Seguridad Social' (páginas 2ª y 3ª, escrito de apelación).

La Sala habría de visualizar también el hecho de que ( b ) tiene un fuerte arraigo familiar visto que: '... ¿qué puede haber de mayor entidad para justificar la permanencia en España de una persona que el hecho de que la totalidad de su familia se encuentre en España y además con residencia legal?'.

'... se ha aportado asimismo la vida laboral de su madre, con quien convive (páginas 2ª y 3ª, escrito de apelación).



TERCERO.- Revocamos el auto de 25/10/2018 .

La decisión del tribunal tiene en cuenta que: 1.-'... extranjero que se encuentra irregularmente en territorio español' (antecedentes de hecho, resolución de 18/07/2018).

Es importante, desde luego, cuál haya sido la razón determinante de la salida obligatoria del territorio español de la persona que solicita una medida de índole preventiva.

En el caso de que ese motivo tenga que ver con su estancia ilegal en España, el abanico de posibilidades que se abren en este ámbito (medida cautelar) es más amplio que en el caso de que comisión de un ilícito penal.

Los intereses públicos dañados por la suspensión de la medida de expulsión cuentan con un relieve inferior en el caso de que la salida obligatoria se adscriba a la falta de tenencia de un título para la residencia legal en el país.

Esta constatación es esencial, por cuanto que como anota el artículo 130.2 de la Ley Jurisdiccional : '2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

b.- El otro polo viene constituido por los perjuicios que la ejecutividad del acto administrativo genera al demandante.

Aquí lo básico es visualizar, in situy con el mayor detalle posible , cuáles son los rasgos que presenta el arraigo del solicitante de la tutela cautelar.

Como es muy conocido, ese arraigo tiene diversas vertientes: familiar; social; laboral.

En el supuesto sobre el que incide el recurso de apelación 1276/2018, todo lo que dice el órgano judicial a quo ( en esta sede, que es sustancial para la concesión o no de la medida preventiva) es que: '... De la documentación aportada no se infiere ni que el recurrente tenga un trabajo estable o medios de vida lícitos que le generen unos ingresos que permitan satisfacer sus necesidades básicas, como tampoco que posea un arraigo familiar de tal entidad que justifique su permanencia en España' (fundamento de derecho primero, auto de 25/10/2018 ).

2.- '... lleva residiendo en él al menos desde el año 2003' (página 2ª, escrito de apelación).

a.- Variamos el criterio mantenido por el auto de 25/10/2018 .

Y es que D. Cipriano sí exhibió, en los autos 716/2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 4 de Alicante, la tenencia de un especial arraigo con el territorio español porque: - consta que tuvo autorizaciones para desplegar una actividad laboral en España que se retrotraen, al menos, al año 2013. Y que mantuvo la cotización a la Seguridad Social (si bien por espacios temporales no muy prolongados) durante los años 2014, 2015 y 2016; - que se encuentra en territorio español gran parte de la familia inmediata del S. Cipriano . Entre ellos la madre y hermanos del solicitante de la tutela judicial.

b.- Y, así, este tribunal había concedido ya a la suspensión de un acuerdo de expulsión con la base de las siguientes circunstancias fácticas que detalla el fundamento de derecho tercero de una STSJCV, 5ª, de 26 enero 2018, recurso de apelación 804/2017 : '... Estas circunstancias unidas al hecho de que la expulsión se fundó en la situación irregular del Sr. Luciano determina, sin duda, el resultado más plausible que ha de darse a la temática litigiosa abierta en el seno del recurso de apelación 804/2017: la de acceder a la impugnación articulada frente al auto de 05/04/2017, accediendo a la suspensión de los acuerdos de 3 noviembre 2016 y 10 enero 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Alicante.

El muy trascendente arraigo social y familiar de D. Luciano , puesto en relación con la razón que dio lugar a la expulsión hace procedente la paralización de esa medida durante el tiempo al que se alargue la controversia judicial.

De los datos que hemos consignado en el apartado a), tiene una gran trascendencia la residencia en España siendo menor de edad, con despliegue de la educación obligatoria durante una serie de cursos (y con inscripción en un curso de Formación Profesional). Estos datos en conjunción con el hecho de que sus padres son residentes legales, avala la atribución de la medida cautelar que pidió en el marco del proceso 163/2017, Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante.

Sobre la convivencia con sus padres no existe más que un certificado de empadronamiento en un determinado momento. Pero, aún omitiéndose el despliegue - que debió practicarse - de los medios probatorios que certifiquen la realidad de esa convivencia, la fuerza de la estancia en España desde la minoría de edad de D. Luciano avala la consecuencia propugnada por esta parte procesal, en sede de concesión de una medida preventiva de suspensión de la orden de expulsión emitida por la Subdelegación del Gobierno en Alicante.

También cuenta con el hecho, favorable a su pretensión cautelar, de haber solicitado un permiso de residencia en noviembre de 2013.

Y todo ello adobado por el importante dato de que la causa determinante de la expulsión tiene su origen en la estancia irregular, y no en la comisión de un ilícito de orden penal'.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , no procede efectuar imposición de las costas procesales causadas en el rollo de apelación 1276/2018 a ninguno de los litigantes.

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Cipriano contra el auto 186/2018, de 25 de octubre, que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Alicante ha dictado en la pieza separada de medidas cautelares del proceso 716/2018.

El Juzgado no accede a la suspensión del acto administrativo que constituye el objeto sobre el que circunvala esa controversia. Se trata de un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 3 mayo 2018 - confirmado, en reposición, el 18 de julio de ese año -, que expulsa del territorio español al Sr. Cipriano .

2.- REVOCAR esta resolución judicial.

3.- ACCEDER a la medida cautelar que ha pedido D. Cipriano . Ello supone la suspensión de las resoluciones de la Subdelegación del Gobierno en Alicante de 03/05 y 18/07/2018.

4.- NO EFECTUAR imposición de las costas procesales que se han causado en el rollo 1276/2018.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.