Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 44/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 652/2016 de 23 de Enero de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2016/0009588

Procedimiento Ordinario 652/2016

Demandante:D. /Dña. Genoveva

PROCURADOR D. /Dña. MONICA PALOMA FENTE DELGADO

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I A Nº 44/2017

Presidente:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Magistrados/as:

D. José Arturo Fernández García

D. Fausto Garrido González

Dª María Dolores Galindo Gil

Dª María del Pilar García Ruiz

En Madrid, a veintitrés de enero de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso- administrativo número 652/2016, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Mónica de la Paloma Fente Delgado, en nombre y representación de Dª Genoveva , contra la Resolución de fecha 2 de febrero de 2016, del Consulado General de España en Dakar (Senegal), denegatoria de las solicitudes de expedición de pasaporte inicial ordinario formuladas por D. Pedro Francisco , de nacionalidad española, y Dª Genoveva , de nacionalidad senegalesa, en representación de sus hijos menores de edad Benjamín y Dionisio .

Ha sido parte la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando el dictado de una sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni el trámite de vista o formulación de conclusiones escritas, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 19 de enero de 2017, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª María del Pilar García Ruiz, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la Resolución de fecha 2 de febrero de 2016, del Consulado General de España en Dakar (Senegal), desestimatoria de las solicitudes de expedición de pasaporte inicial ordinario formuladas por D. Pedro Francisco , de nacionalidad española, y Dª Genoveva , de nacionalidad senegalesa, en representación de sus hijos menores de edad Benjamín y Dionisio .

La resolución impugnada se basa para así decidir en que ya constaba en el Consulado General que el Sr. Pedro Francisco había ya solicitado anteriormente, en fecha 25 de abril de 2013, sendas solicitudes de expedición de pasaportes para los dos menores de los que aquí se trata; solicitudes que fueron denegadas en su día mediante resolución que no fue recurrida oportunamente. Se hace constar igualmente en la resolución ahora impugnada que el motivo por el que en aquella ocasión se denegó al expedición de los pasaportes fue la discordancia hallada entre la edad de los menores declarada en la documentación aportada y la edad confirmada en la prueba ósea a la que, a requerimiento de la Administración demandada pero voluntariamente, se sometieron puesto que los menores personados en el Consulado presentaban 'un conjunto de rasgos físicos notablemente infantiles apreciables a simple vista que no coincidían con los rasgos propios de unos menores de cuyas partidas de nacimiento españolas que presentaban se infería que poseían'. Recoge asimismo la resolución impugnada los resultados arrojados por las pruebas óseas practicadas en abril de 2013 y así,'según el altas simplificado de Greulich y Pyle, la edad ósea de los dos menores era la siguiente:

Benjamín : alrededor de 12 años. Según consta en la certificación literal de nacimiento presentada, nació en Touba el NUM000 de 1997. Su edad a la fecha de 25 de abril de 2013 era de 15 años y 3 meses.

Dionisio : alrededor de 6 años y medio. Según consta en la certificación literal de nacimiento presentada, nació en Touba el NUM001 de 2001. Su edad a la fecha de 25 de abril de 2013 era de 11 años y 6 meses.

De la prueba radiológica arriba señalada se deducía claramente una notable disparidad en la edad de los menores, reforzándose con ello la sospecha de que no eran los menores inscritos en las copias literales presentadas'.

SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en su demanda que se declare la nulidad, se revoquen y dejen sin efecto las resoluciones objeto del presente recurso y se declare el derecho de la recurrente a obtener ante el Consulado General de España en Dakar los pasaportes ordinarios solicitados por sus hijos menores Benjamín y Dionisio , condenándose a la Administración demandada a dictar los correspondientes actos al efecto de otorgar los mismos. En esencia, sostiene la parte actora en su demanda que la resolución recurrida carece de una motivación 'exacta, certera y necesaria' que pueda llevar a la denegación de los pasaportes solicitados. Todo ello teniendo en cuenta que, presentada el acta de nacimiento de los interesados, la Administración se limitó a argumentar sobre unas supuestas discrepancias que les llevaron a presumir que los ciudadanos senegaleses no habían presentado una documentación veraz.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho.

TERCERO.- La cuestión de fondo sobre la que ha girado el presente debate procesal se centra en la conformidad o no a Derecho de la Resolución en la que el Consulado General de España en Dakar denegó la expedición de los pasaportes iniciales ordinarios solicitados por la ahora recurrente, de nacionalidad senegalesa, para sus hijos Benjamín y Dionisio .

Con la relevancia que después se dirá consta en autos a través del expediente administrativo -pues ningún otro documento puede ser objeto de valoración probatoria al haberse solicitado expresamente por la parte recurrente que el presente recurso se falle sin necesidad del recibimiento a prueba y sin trámite de conclusiones- que en el año 2013 D. Pedro Francisco , quien adquirió en el año 2005 la nacionalidad española por residencia, había ya formulado la solicitud de la que aquí se trata en favor de quienes aparecían en la documentación aportada como hijos suyos, menores de edad, Benjamín y Dionisio .

La referida solicitud del año 2013 fue denegada por resolución que no consta fuera objeto de recurso y lo fue, en concreto, según razona la resolución impugnada en este proceso, porque al haber comparecido ante el Consulado General de España en Dakar los menores solicitantes de los pasaportes, los mismos aparentaban de modo notorio una edad menor a la que constaba en la documentación aportada (15 años y 3 meses, para el menor Benjamín , y 11 años y 6 meses, para el menor Dionisio ). Por esta razón, fueron requeridos en su día para la práctica de la prueba ósea basada en el Atlas Simplicado de Greulich y Pyle, constando los siguientes resultados en el expediente administrativo, según los informes de fecha 25 de abril de 2013 (folios 21 y 33): La prueba realizada al menor Benjamín (nacido el día NUM000 -1997) le situaba en torno a los doce años; la prueba realizada al menor Dionisio (nacido el día NUM001 de 2001) le situaba en torno a los seis años y medio.

Con motivo de la presentación, esta vez por la madre Sra. Genoveva , la aquí recurrente, de nuevas solicitudes de expedición de pasaportes, los menores citados se sometieron de nuevo a las pruebas de medición ósea ya indicadas arrojando las mismas el siguiente resultado que se recoge en los informes de fecha 12 de marzo de 2015 que constan en los folios 12 y 30 del expediente que ilustra el presente recurso: La edad ósea estimada del menor Benjamín le sitúa entre los 16 y los 17 años; la edad ósea estimada del menor Dionisio le sitúa entre los 7 y los 8 años de edad. Debiendo recordarse que, según los documentos relativos al hecho de nacimiento, el mayor tendría 17 años y 3 meses, mientras que el segundo citado tendría 13 años y 5 meses.

CUARTO.- Habiendo articulado la parte actora un solo motivo impugnatorio basado en la falta de motivación de la resolución recurrida, cumple recordar al respecto que la motivación de los actos administrativos representa una constante de nuestro ordenamiento jurídico ya que así lo proclama el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (de aplicación al caso por razones temporales), así lo recoge en la actualidad el artículo 35 de la Ley 30/2015 y así lo reitera la jurisprudencia del Tribunal Supremo señalando ésta que su finalidad es que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración con el fin de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto [ STS de 30 de julio de 2008 (Rec. Cas. 5266/2004 )].

La motivación de los actos administrativos constituye, de este modo, la exteriorización de las razones que la Administración ha tenido en cuenta para adoptar una decisión por lo que no podrá consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad ( STC nº 77/2000 ). Esta exigencia es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos ( STC nº 73/2000 ) y supone no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos ( STC nº 26/1981 ). La motivación del acto administrativo cumple además diversas funciones: en primer lugar, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración Pública, y, en segundo lugar, garantiza que el administrado podrá impugnar, en su caso, el acto administrativo, con posibilidad real de criticar la bases en las que se fundamenta, haciendo posible, finalmente, el control jurisdiccional del acto administrativo recurrido - artículo 106.1 CE - ( SSTS de 18 de abril de 1990 y de 4 de junio de 1991 ). En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional que viene constitucionalmente impuesto, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( STC nº 77/2000 ).

La motivación del acto administrativo es, en definitiva, una consecuencia derivada de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad garantizados en el artículo 9.3 de la Constitución , pudiendo considerarse, desde otra perspectiva, como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE sino por el principio de legalidad en la actuación administrativa que también surge del artículo 106.1 CE .

Por último, deberá recordarse que el 'Derecho a una buena Administración', incluye dentro del mismo, en particular, 'la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones'. Así lo había venido declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras, en SSTJCE, de 29 de febrero de 1996, (Bélgica/Comisión, C-56/93), 7 de marzo de 2002 (Italia/Comisión, C-310/99) y 12 de diciembre de 2002. Ya el citado Tribunal, en STJUE de 2 de abril de 1998 (Comisión/Sytraval y Brink's France, C-367/95 ) declaró que la motivación 'debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la Institución del que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes'; el requisito que aquí nos concierne debe, finalmente, 'apreciarse no sólo en relación con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate'.

En relación con lo anterior, será útil traer colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (entre otras muchas, en SSTC núm. 145/1986 ; 102/1987 ; 155/1988 y 35/1989 ) en relación con la proscripción del efecto de indefensión, que sostiene que, para que sea posible su apreciación, es preciso en primer lugar una adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso; en segundo, la idea base de que la indefensión constitucionalmente prohibida no nace de la mera infracción formal de las normas procedimentales de modo que la ruptura con la legalidad no siempre habrá provocado la supresión de los derechos que corresponden a la parte que alega haberla padecido sino sólo en aquellos casos en que dicha privación sea real y efectiva, y no sólo formal. Por lo que no puede sostenerse válidamente que el artículo 24.1 CE tutele situaciones de mera indefensión formal sino tan sólo supuestos de indefensión calificable como tal desde un punto de vista material, siendo claro el perjuicio que se haya derivado para quien la haya sufrido efectivamente.

En este caso, la mera lectura de la resolución recurrida (de cuyos fundamentos se dejó sucinta constancia en el Fundamento de Derecho Primero de esta misma Sentencia) pone de manifiesto que el defecto imputado a dicho acto en la demanda no puede encontrar ahora favorable acogida ya que contiene el acto impugnado los elementos suficientes para dar razón de los motivos que llevaron a la demandada a resolver como lo hizo, denegando los pasaportes solicitados. Una motivación de la que, sin duda, es conocedora la parte demandante a la vista de los detallados argumentos utilizados en el escrito rector para tratar de impugnarla, lo que impide apreciar efecto alguno de indefensión.

QUINTO.- No obstante lo anterior, al haberse basado la Administración demandada en el resultado obtenido en las pruebas óseas realizadas a los dos menores solicitantes de los pasaportes en cuestión, hay que reseñar también lo siguiente:

De un lado, no desconoce precisamente esta Sala cuál es la doctrina sentada por el Tribunal Supremo respecto a la eficacia de las evaluaciones realizadas mediante el Atlas de Greulich y Pyle; doctrina de la que es claro exponente lo razonado en STS de 17 de junio de 2013 (Rec. Cas. 4353/2012 ) en la que se razona lo impreciso de la prueba en cuestión y que ello no es extraño '...si tenemos en cuenta que la radiología simple del carpo de la muñeca izquierda para la predicción de la edad cronológica a través de la edad ósea, por el método de Greulich y Pyle (la llevada a cabo al solicitante) no da lugar a resultados que puedan considerarse absolutos y exactos sino que se trata de un método predictivo que necesariamente presenta desviaciones. Ha de señalarse y así ha sido puesto de manifiesto por diversas organizaciones no gubernamentales y por resoluciones judiciales (....) que el método consiste en comparar los resultados con los estándares (en imágenes) del Atlas de Greulich y Pyle, con referencia a la maduración ósea que presenta la media de la población a una determinada edad cronológica y que está basada en mediciones realizadas en niños de raza blanca en Estados Unidos y Europa, sin tomar en consideración las características étnicas, sociales, culturales, nutricionales y medioambientales, que pueden tener una importante influencia en el desarrollo y madurez física y psíquica de la persona. Se menciona, incluso, la conveniencia de expresar que las determinaciones de edad basadas en el examen de los huesos de la muñeca deberían incluir un margen de error de, al menos, veinte meses'.

Junto a lo anterior, hay que recordar que el derecho al pasaporte de los ciudadanos españoles está recogido en el artículo 2.1 del Real Decreto 896/2003, de 11 de julio , en relación con el artículo 10 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero , tratándose de un documento público, personal, individual e intransferible que acredita, fuera de España, la identidad y nacionalidad de los ciudadanos españoles salvo prueba en contrario, y, dentro del territorio nacional, las mismas circunstancias de aquellos españoles no residentes. Para el supuesto como el de autos en el que los ciudadanos españoles se encuentren en el extranjero la competencia para su expedición corresponderá a las Representaciones Diplomáticas y Consulares de España.

Los solicitantes del pasaporte, en el momento de la solicitud se encontraban en Senegal y el procedimiento de expedición es el recogido en el artículo 4 del citado Real Decreto que expresa:

'1. Para la expedición del pasaporte ordinario será imprescindible la presencia física de la persona a la que se le haya de expedir ante los órganos o unidades que se señalan en el artículo anterior, aportando los siguientes documentos:

a) Solicitud debidamente cumplimentada y firmada.

b) Documento nacional de identidad en vigor del solicitante, que será devuelto en el acto de su presentación, una vez comprobados los datos de este documento con los reflejados en la solicitud.

c) Una fotografía reciente en color del rostro del solicitante, tamaño 32 x 26 milímetros, con fondo uniforme blanco y liso, tomada de frente y sin gafas de cristales oscuros o cualquier otra prenda que pueda impedir la identificación de la persona.

d) Resguardo acreditativo del abono de la tasa de expedición de pasaporte legalmente establecida, por el importe en cada momento vigente.

2. Cuando la persona que solicite la expedición del pasaporte fuera menor de edad y no estuviera en posesión del documento nacional de identidad, por no estar obligado a su obtención, deberá aportar una certificación literal de nacimiento expedida por el Registro Civil correspondiente con una antelación máxima de seis meses a la fecha de presentación de la solicitud de expedición del pasaporte y que contengan la anotación de que se ha emitido a los solos efectos de la obtención de este documento.

Para la expedición del pasaporte a los menores de edad o personas incapacitadas, deberá constar el consentimiento expreso de quienes tengan atribuido el ejercicio de la patria potestad o tutela con la indicación, por su parte, de que su ejercicio no se encuentra limitado para prestarlo, debiendo en caso contrario suplir su falta con autorización judicial.

Este consentimiento se prestará ante el órgano competente para la expedición del pasaporte. También podrá prestarse ante fedatario público, en cuyo caso, deberá acompañarse a la solicitud, copia auténtica del documento del que resulte el citado consentimiento.

En el momento de prestar el consentimiento, las personas que tengan atribuido el ejercicio de la patria potestad o tutela deberán acreditar su identidad con el documento nacional de identidad en vigor, en el caso de ciudadanos españoles, o con el número de identificación de extranjeros, o documento oficial válido para entrar o residir en España, también en vigor, en el caso de los extranjeros, salvo que la tutela hubiese sido asumida por ministerio de la ley. Además, se deberá acreditar la relación de parentesco, o condición de tutor, mediante la presentación de cualquier documento oficial al efecto.

3. En los supuestos de residentes en el extranjero que soliciten el pasaporte en las Representaciones Diplomáticas o Consulares, el requisito de aportar el documento nacional de identidad podrá ser sustituido por la presentación del pasaporte en vigor o pendiente de renovar o la certificación literal de nacimiento del Registro Civil o Consulado en que se halle inscrito el solicitante.

La certificación literal de nacimiento tendrá que haber sido expedida con una antelación máxima de seis meses, y su presentación será preceptiva cuando existan dudas sobre la nacionalidad española del solicitante'.

SEXTO.- En este caso, la prueba que, referida a la aplicación del atlas de Greulich-Pyle, se practicó a los solicitantes de los visados debió valorarse por la Administración demandada de modo relativo, conforme a la jurisprudencia de la que es exponente, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo más arriba reseñada. Además, de dicha prueba se desprende que la edad de los solicitantes del visado se aproxima a la edad que, según las inscripciones de nacimiento tendrían, pese a la mera apariencia física que consideró la demandada; sobre todo en el caso del menor Benjamín , del que resulta que, conforme a la prueba realizada, estaría entre los 16 y los 17 años y, según su inscripción de nacimiento, tendría, en efecto, 17 años y 3 meses.

No obstante lo anterior, la Sala ha considerado con mayor relevancia que las pruebas óseas practicadas a los menores, las actuaciones precedentes que obran en el expediente administrativo. Y es que, aun cuando pudiera resultar extraño que el padre 'olvidase' declarar en el expediente de nacionalidad que tenía, además de los allí identificados, a estos otros dos hijos, consta, sin embargo, que los menores para quienes se solicitaron los pasaportes estaban inscritos en el Registro Civil de Pamplona desde el día 25 de mayo de 2010; una inscripción que se practicó por transcripción de sendos certificados del Registro Civil de origen, legalizados y traducidos así como por una hoja de datos firmada por el declarante que, en ambos casos, fue el padre -tras haber adquirido éste la nacionalidad española por residencia-. Lo que, finalmente, y tal como ya razonamos en nuestra anterior Sentencia de 27 de junio de 2016 (Rec. 1499/2015 ) dictada en un asunto similar a éste, impide olvidar que, seguidos los oportunos expedientes ante el Juez Encargado del Registro Civil que inscribió a los menores, el Consulado carece de competencia para revisar dicha declaración judicial ya que una vez inscritos los nacimientos solo cabe instar la nulidad por el Ministerio Fiscal, los inscritos o persona con interés legítimo y directo.

En consecuencia, por lo hasta aquí expuesto y razonado el presente recurso habrá de ser estimado, anulándose la resolución recurrida y declarando el derecho de la parte actora a que por la Administración demandada se expidan los pasaportes solicitados.

SEPTIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , procede imponer las costas causadas en este proceso a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'y la Sala considerada procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo número 652/2016, interpuesto por la representación procesal de Dª Genoveva , contra la Resolución de fecha 2 de febrero de 2016, del Consulado General de España en Dakar (Senegal).

2.- ANULAR la resolución impugnada por no ser la misma conforme a Derecho.

3.- DECLARAR EL DERECHO de la parte actora a que por la Administración demandada se expidan los pasaportes iniciales ordinarios solicitados para los menores Benjamín y Dionisio .

4.- Con imposición a la Administración demandada de las costas causadas en el presente recurso, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho correlativo de esta Sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo detreinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0652-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55- 0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0652-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.