Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 44/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 229/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

APELACIÓN 229/17
SENTENCIA N.º 44
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sres.:
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodriguez
Dª Lucia Débora Padilla Ramos
En Valencia, a 25 de enero del año 2018.
Visto el recurso de apelación nº 229/17 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Celia Sin
Sánchez, en nombre y representación de la herencia yacente de Don Gaspar , asistido por el letrado D.
Ignacio Sevilla merino contra la Sentencia nº 70/2017, de 22 de febrero, dictada en el Recurso Contencioso-
Administrativo nº 446/2015, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 9 de Valencia ,
sobre restauración de la legalidad. Ha comparecido como apelado el Excmo. Ayuntamiento de Manises,
representado por el procurador D. Paula Andrés Peiró y defendido por el letrado D. José Luis noguera
Calatayud.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 23, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia en cuestión, desestima el recurso contencioso administrativo planteado contra una resolución de restauración de la legalidad impuesta los actores en la que se ordena, a que en el plazo de seis meses, procedan a la demolición de la obra ejecutada ilegalmente, consistente en 'ampliación de la construcción existente en la actualidad que posee el doble del tamaño, en la dirección norte/sur, lo que indica un incremento o por la parte en esa dirección de unos 900 m²' En la propia resolución sancionadora se pone de manifiesto o que la parcela NUM000 del polígono NUM001 , existen una edificación de 1969 de 623 m², sobre la que no cabría restaurar la legalidad, por tratarse de una construcción anterior a la entrada en vigor del plan General de ordenación urbana de Manises, que clasifica la parcela objeto del presente procedimiento como suelo no urbanizable de protección agrícola.

En consecuencia, el objeto del procedimiento, como se desprende de esta especificación que hace la propia resolución de restauración recurrida, deja salvo por completo la vivienda con los metros que se indica y el objeto de restauración se refiere a la construcción que se indica en la parte resolutoria de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La actora nos dice y esta es la razón de su recurso que: a).- Lo primero que alega la actora es la falta de motivación; añadiendo seguidamente, también de modo genérico, que no tienen consistencia probatoria las afirmaciones que la propia sentencia hacen relación con las fotografías que obra los folios 8 y 9 del expediente administrativo, que ' evidenciaban una actividad constructiva en marcha por recién concluida ' b).- Añade seguidamente que el momento de aprobarse el plan General de ordenación urbana de Manises en 1988, ' no existía la categoría o clase de suelo no urbanizable de especial protección; no era posible su creación por instrumento de planeamiento; sino que previamente requería, la existencia de un acto con fuerza de ley '... Sigue diciendo seguidamente que ' no existía nuestro ordenamiento jurídico la clasificación de suelo urbanizable protegido ' c).- Aun en el supuesto de que el plan General de ordenación urbana de Manises, hubiera podido crear esta clase de suelo no urbanizable de especial protección; ello no obstante dicha clasificación carece de todo fundamento y justificación. En este sentido, materializa la impugnación indirecta del plan General, y entiende que no está justificado el carácter de especialmente protegido de ese tipo de suelo.

d).- El momento de redactar ese plan de Manises, todas las infracciones prescribía en el trascurso de cuatro años. En este sentido, y aunque fuera cierta la ilegalidad cometida, ello no obstante no se le podría aplicar el principio de imprescriptibilidad de las infracciones cometidas en suelos protegidos, que establece el artículo 224 4ºde la ley urbanística valenciana 16/2005, de 30 de diciembre. En este sentido el argumento que ofrecen no es otro que, el de entender que nos encontramos ante una resolución sancionadora y consiguientemente, no sería aplicable a supuestos cometidos en un momento cronológicamente anterior a la norma que establece la imprescriptibilidad.

e).- Entiende por último que, la prueba de la fecha en la que se terminaron las obras compete a la administración. Además no se desprende de los informes municipales a que ampliación se está refiriendo la restauración.



TERCERO. - La administración apelada pone de manifiesto que: a).- A las determinaciones del plan General de ordenación urbana del año 1988 de Manises, son claras al recoger la clasificación y calificación de los terrenos como suelo no urbanizable de protección agrícola; al decir N el art. 12.9 que dichos suelos, ' comprenden aquellas áreas de suelo no urbanizable consideradas de alta productividad agrícola y que han sido tradicionalmente es destinadas a tal uso ' Añade seguidamente que, la actora, no ha realizado ningún tipo de actividad probatoria, que permitiese concluir la inadecuación de tal carácter en el momento de la redacción del plan General, por lo que en modo alguno puede considerarse la protección como ilegal.

b).- Por otra parte, pone de manifiesto que, de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria, Tercero de la LUV , es aplicable al supuesto de hecho lo dispuesto en el artículo 234 de la LUV , respecto de la no prescripción de la acción de restauración cuando se trate de suelos clasificados como no urbanizables protegidos.

c).- Critica la prueba practicada diciendo poniendo de manifiesto que ' desde luego no se prueba la inexistencia de tales valores agrícolas ' y además entiende que, la afirmaciones del actor son contradictorias, pues por una parte entiende que no está justificada la protección del suelo para el mantenimiento de la actividad agraria; y al mismo tiempo, pone de manifiesto que, es esa actividad agraria materializada por el actor, la que permite el mantenimiento de la construcción y respecto de la que no puede declararse la ilegalidad.



CUARTO.- La falta de cobertura normativa que alega el actor en relación con la clasificación del suelo como no urbanizable especialmente protegido no es exacta.

Efectivamente, se trata de un plan aprobado en 1988 y en consecuencia, sujeto a la prescrita las prescripciones a de la ley 19/1975, el 2 de mayo sobre reforma de la ley del suelo y ordenación urbana, en cuyos preceptos sí se encontraba la determinación del suelo no urbanizable protegido.

A estos efectos basta traer a colación el artículo 86 de aquel texto normativo, en cuyo párrafo segundo textualmente ponía de manifiesto la existencia de, ' los espacios que por sus características según el plan General, deban ser objeto una especial protección a los efectos de esta ley, no podrán ser dedicados autorizaciones que impliquen transformación de su destino con naturaleza o lesión en el Valor específico que se quiera proteger ' Por otra parte, el artículo 45.2 del reglamento de gestión, entonces vigente, contenía una especificación muy semejante en lo que se refiere a la existencia, determinación y régimen del suelo no urbanizable protegido En consecuencia, no es correcta la afirmación del actor de que el plan de Manises de 1988 carecía de cobertura normativa para poder clasificar un suelo como no urbanizable de especial protección. La norma existía y consiguientemente, esta clasificación, no la crea el plan.



QUINTO.- La segunda cuestión consiste determinar si está motivada en el plan General de ordenación urbana de 1988 la decisión referida a la protección agrícola de cierto o tipos de suelo.

La Constitución Española (art. 9.3 ) garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que están, al igual que los ciudadanos, sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico ( art.

9.1). Según el art. 103 CE ' la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho ' Esa potestad discrecional del planeamiento debe elegir, entre diversas alternativas igualmente justas, una de ellas alejándose de la arbitrariedad, que actuación sin fundamento jurídico. Viene al caso, lo expresado en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 septiembre 2014 (RC 1317/2012 ), donde se afirma que ' la Administración ha incurrido en error o al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones ' El ejercicio del ius variandi que compete a la Administración urbanística en la ordenación del suelo debe ser ejercido siempre con observancia de los principios contenidos en el artículo 103 CE . La Administración, al planificar, incurre en error cuando actúa al margen de la discrecionalidad o con alejamiento de los intereses generales ( sentencias TS, 3ª, 14-02-2007, RJ 2007/4214, FD 3 º; 03-07-2008, FD 6 º; 30-04-2009, RJ 2009/5154, FD 8 º; 14-07-2011 , RJ 2011/6501, FD 5º) La norma de conducta pues, obliga a la Administración a ' lograr la mejor ordenación posible ' (por todas, STS, 3ª, 08-11-2012 , FD3º). La norma de control solo permite al órgano judicial eliminar las decisiones jurídicamente inaceptables desde la perspectiva de las exigencias de ese precepto constitucional ( art. 9.3 CE ). Si la decisión ' a ' puede calificarse de inaceptable, por inmotivada o irracional en el sentido de la interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 CE , el órgano judicial ha de declarar su invalidez; control de la arbitrariedad, bien en el resultado de la decisión, bien como simple ausencia de motivación. Por tanto, es irracional y, en consecuencia, arbitraria, toda decisión sobre planeamiento que no supere un estándar mínimo de racionalidad en su resultado (STS, 3ª, 05-07- 2012, FD 6º). Para que sea arbitraria basta que no conste la motivación que la justifica o que esa motivación no sea convincente. Por otra parte, la evolución del canon de control que la jurisprudencia ha deducido del principio de interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 CE ) pasa por darle la vuelta a todos los elementos característicos del mero control de la racionalidad del resultado de la decisión. Según esta nueva versión del criterio judicial, es la Administración la que debe justificar que la decisión administrativa se ha adoptado conforme a criterios que se encuentran en el expediente Es de sobra conocido que el documento del Plan en el que prioritariamente deben explicitarse los criterios que fundamentan sus decisiones es la Memoria, de la que - según expresión gráfica del TS- ' deben fluir ' dichas decisiones mediante cadenas argumentativas justificatorias realizadas expresamente o por remisión a otros documentos del Plan (ver STS, 3ª, 03-07-2007 , FD 11º). Ninguna decisión del Plan puede aceptarse que quede huérfana de motivación El supuesto de autos en la memoria del plan General se pone de manifiesto que, ' esta situación ya señala la entrada la poca importancia que el sector aéreo mantiene en el conjunto de la economía municipal, y marca la necesidad de establecer medidas de protección sobre el suelo cultivable ' (memoria del plan General página 37) ' conseguir la satisfacción de esta objetivo urbanístico que escapa las mismas fronteras municipales cuales, el de la preservación de aquel medio físico proveedor de altos valores medioambientales, cuya vocación sirve de soporte de la producción ', (memoria del plan General página 75). El propio perito del actora pone de manifiesto que 'la memoria es clara en su redacción: explicita la consideración positiva de la actividad agrícola, además de constatar su claro retroceso en el contexto económico y social, y anuncia su firme propósito de tomar las medidas necesarias para conservar y potenciar dicha actividad, (memoria del plan General, página 62 y 63) ' . Concretamente, al folio 62 de la memoria, se pone de manifiesto, como criterio fundamental para la ordenación del territorio, ' la conservación del suelo agrícola, desde un punto de vista positivo, estableciendo las protecciones que tiendan a conservar y activar la riqueza agrícola de la zona más histórica y de regadío, y que sólo permitan actuaciones que refuerzan la potenciación de su Valor agrícola ' para ello la propia memoria pone de manifiesto que es preciso, ' el control, la racionalización y la ordenación de las implantaciones segunda residencia, manteniendo el necesario equilibrio con las zonas agrícolas protegidas de impedir la urbanización clandestina y fraudulenta ' en este sentido se pone de manifiesto que uno dos los criterios básicos del modelo urbanístico adoptado consiste en, ' la consolidación y potenciación del suelo de agrícola más activo, que es una fuente importante y tradicional de riqueza para el municipio, para ello no sólo se califican como suelo urbanizable protegido, sino que además se regulan las posibilidades de desarrollo de esta actividad productiva ' Es más dentro de la memoria se contiene de manera explícita cuáles son los criterios para la clasificación del suelo no urbanizable según se desprende de los folios 73 a 76 de la memoria del plan, donde, finalmente, se hace constar que, ' la configuración de cada régimen jurídico a las distintas zonas de suelo urbanizable grafía das en el plan o ha respondido la definición positiva y, en modo alguno excluyente, revalorizan dos esencialmente los valores genuina sobre los que superaba, y tratando de aportar la regulación detallada más apropiada por satisfacer el doble objetivo de preservar estas áreas de proa de todo proceso perverso de transformación urbana, y dotarlas de una protección, especial o genérica que revitalice su protagonismo en la configuración integral del término municipal de Manises ' Estos elementos, contenidos en la memoria, entiende la sala que son suficientemente significativos, para la protección que dispensa el plan a determinadas áreas de actividad fundamentalmente agraria, ya que dicho plan intentaba preservar, en la media de lo posible, como un elemento ambientalmente necesario, la actividad agraria en aquellos suelos donde aún persistía. Obviamente, al tratarse de un plan General, que afectaba a la totalidad del término municipal, no era preciso, como por otra parte pone de manifiesto el tribunal supremo, una determinación concreta para cada una de las parcelas que deban ser objeto de clasificación, bastaba con que de manera genérica se intentará proteger los valores agrícolas allí donde sus valores agrícolas existía. A así las cosas, expresamente desestimamos la impugnación indirecta que articulan los actores frente reclasificación de protección el plan establece para la parcela de su propiedad.



SEXTO.- Ya que se trata de un suelo no urbanizable especialmente protegido cuya calificación hemos entendido que es correcta la cuestión subsiguiente consiste en determinar si a este supuesto le es de aplicación lo dispuesto en párrafo cuarto del artículo 224 de la ley urbanística valenciana , (16/2005, de 30 diciembre), que establece que el plazo de ejercicio de la potestad de restauración no prescribe cuando se trate de edificaciones realizadas en suelos no urbanizables protegidos.

Como se trata de una norma que altera un plazo de prescripción, pueden plantearse problemas referidos al derecho transitorio, relacionados con la posible aplicación de la norma a hechos acaecidos el momento cronológicamente anterior a su vigencia.

En este sentido, queremos que, vigente la norma que previene el artículo 224 de la ley urbanística valenciana mencionada, no aparece problema alguno en relación con aquellas obras que empezarán y terminarán antes de la entrada en vigor de la ley 16/2005. En este caso entendemos que es de aplicación, ya que no existe ninguna otra norma de derecho transitorio que pueda resolver la situación, el artículo 1939 del código civil , que expresa un criterio legal y con arreglo al cual si la prescripción se ganó antes de la entrada en vigor de la ley 16/2005, no sería posible, tras la entrada en vigor de esta ley, iniciar un procedimiento de restauración basado en la imprescriptibilidad que la norma decreta. Obviamente, no se plantea ningún problema en relación con las obras empezadas y terminadas después de la entrada en vigor de la ley 16/2005.

Pero resta por determinar qué ocurre con aquellas obras que se han comenzado antes de 2005 y se han terminado después, en relación con los suelos protegidos, ya que al comienzo prescribía la potestad de la administración a los cuatro años y al término de la obra, en relación con esos suelos, la posibilidad de reacción de la administración no prescribía. En este último caso entendemos que por aplicación del artículo 1939 del código civil , si la obra comenzó antes de la entrada en vigor de la ley 16/2005, el plazo de prescripción de la acción restauradora de la administración, deberá materializarse en el plazo de cuatro años, aun cuando ya estuviera en vigor la ley 16/2005.

Al margen de estas consideraciones, el problema fundamental que plantea el pleito, derivado de la posición del actor es que, el actor no acreditado ni la fecha de comienzo, ni la fecha de terminación.

Especialmente esta última.

Por otra parte, pese a lo que él dice en su escrito de recurso, según una reiterada jurisprudencia tanto el tribunal supremo como de esta sala, su acreditación de esta fecha, no le corresponda la administración. Por el contrario, la determinación de la fecha de la terminación de las obras, que constituye elemento fundamental para saber cuándo acaba el término prescriptiva, es una carga imputable a quien alega la prescripción. Es el actor, el único que dispone de los medios adecuados, para acreditar de modo preciso y taxativo, cuando terminó la obra; bien con el empleo de medios documentales, (facturas y proyectos); bien con el empleo de medios periciales, acreditando,( por la estructura y utilización de los materiales), la fecha de terminación de la obra.

Como después veremos resulta evidente que, según se desprende de la prueba, la obra no había terminado o estaba recién terminada en septiembre 2014.

SEPTIMO.- La sala siempre ha entendido, que en materia de apelación, ha de respetar la valoración formalizada por el juzgado de instancia, siempre y cuando dicha valoración no resulta incongruente, ilógica, absurda o carente de sentido y fundamento en el pleito.

En el supuesto de autos, lo que ha quedado evidenciado es que la ilegalidad que denuncia el ayuntamiento se refiere a lo que, textualmente, aparecen en la resolución, que integra la fotografía que aparece al folio 9 del expediente administrativo y que está referido a lo que se denomina ' parte norte de las cuadras '.

Esto constituye un elemento perfectamente definido y a él se refiere la sentencia de instancia cuando en su fundamento derecho segundo dice, ' no se ha aportado ninguna prueba en tal sentido y, además, a la vista de las fotografías que constar en los folios 8 y 9 del expediente, se puede concluir que nos hallamos ante una obra reciente, tanto por su aspecto externo como por la existencia, en el momento en que se tomaron las mismas, septiembre 2014, de contenedores y bloques de ladrillos que evidenciada una actividad constructiva en marcha o recién concluida ' Quiere decirse que el propio juzgado desestima la pretensión de prescripción que formula la actora porque en septiembre 2014, deduce el juzgado de un conjunto de elementos, que se estaban materializando o acababan de materializarse las obras ilegales cuya demolición. Este dato, que efectivamente es una presunción, lo deduce el juzgado de un conjunto de elementos, perfectamente definidos y consistentes en la realidad. Por todo ello concluye que no es posible apreciar la prescripción alegada, pues al inicio del procedimiento de restauración, la obra estaba recién concluida.

Resta por añadir, que la actividad de restauración en modo alguno constituye o forma parte del derecho administrativo sancionador. La restauración de la legalidad y la adopción de las medidas necesarias para restablecer el orden jurídico perturbado constituye una potestad, cuyo ejercicio es inexcusable, como pone de manifiesto el artículo 230 de la ley reguladora de la actividad urbanística, y que es independiente de la potestad sancionadora. De hecho, los expedientes son distintos de manera que, primero se deduce la ilegalidad y después, una vez ha quedado firme la obligación de restaurar, se impone la sanción. De esta forma, en absoluto son extensibles al procedimiento de restauración de legalidad los principios propios del derecho penal, aplicables a los procedimientos sancionadores.

OCTAVO.- Todo ello determina la integra desestimación del recurso; con expresa imposición al apelante de las costas causadas, en virtud de lo establecido en el Artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción que se fijan en la suma de 600 €.

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 229/17 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Celia Sin Sánchez, en nombre y representación de la herencia yacente de Don Gaspar , asistido por el letrado D. Ignacio Sevilla merino contra la Sentencia nº 70/2017, de 22 de febrero, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 446/2015, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 9 de Valencia , sobre restauración de la legalidad 229/2017, debemos hacer los siguientes pronunciamientos: a).- Desestimar el recurso de Apelación formulado.

b).- Confirmar la sentencia dictada.

c).- Todo ello, con expresa imposición al apelante de las costas causadas, en los términos expuestos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos: Lucia Débora Padilla Ramos, Desamparados Iruela Jiménez, Estrella Blanes Rodriguez.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D . Carlos Altarriba Cano , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.