Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 44/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4023/2016 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00044/2018

SENTENCIA NÚM.

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.2ª

A CORUÑA

SENTENZA: /2018

RELATOR: D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA

RECURSO NUMERO: PROCEDEMENTO ORDINARIO núm. 4023/2016

RECORRENTE: AGUAS DE INCIO SA

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA

NO NOME DE EL-REI

A Sección 004 da Sala do Contencioso-Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia pronunciou a

SENTENZA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

MARIA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ- PTE

FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA (R )

CARMEN NÚÑEZ FIAÑO ( R )

A CORUÑA, a sete de febreiro de dous mil dezaoito.

No recurso contencioso-administrativo que, co número 4023/2016, presentado por AGUAS DE INCIO SA, representado polo procurador Sra. López Núñez , dirixido polo letrado Dª Carballedo Fernández, contra o acordo de10.12.2015 do Secretario Xeral Técnico da Conselleria de Cultura, Educacion e Ordenación Universitaria. É parte a Administración demandada a CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA, representado polo letrado da Xunta.

É relator o Ilmo. Sr. D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA.

Antecedentes

PRIMEIRO. -Admitiuse a trámite o recurso, e practicáronse as dilixencias oportunas, presentado o recorrente a súa demanda, na que solicitou que se acollera integramente o recurso.

SEGUNDO. -Conferido traslado á parte demandada, solicitouse a desestimación do recurso, de conformidade cos feitos e fundamentos de dereito consignados na contestación da demanda.

TERCEIRO.- Recibíndose o asunto a proba e declarado concluso o debate escrito, quedaron as actuacións sobre a mesa para resolver.

CUARTO. -Na sustanciación do recurso observáronse as prescricións legais, sendo a súa contía indeterminada .

Fundamentos

PRIMEIRO.-O acto que se recorre é o acordo de 10.12.2015 do Secretario Xeral Técnico da Consellería de Educacion que rexeita o recurso de reposición contra o acordo de 01.10.2015 de modificación do contrato NUM000 .

O recorrente discrepa da cantidade a satisfacer pola administración ( cáusula 15.1 do PCAP ); esta a fixa en 14,46 euros/día, en tanto que os cálculos da recorrente o elevan a 19,55 euros/día.

SEGUNDO.-Verbo da presente cuestión existe unha doutrina da Sala, da que é mostra a recente sentenza do día 25.01.2018 onde dixemos:

Por lo que hace al incremento del precio derivado del incremento kilométrico.

En el presente caso las dos partes están de acuerdo en que el número de kilómetros incrementado del recorrido, como consecuencia de la modificación, es de 8,8 kms. que multiplicado por 4 servicios diarios determinan un incremento de 35,2 kms. Lo que se discute es la aplicación la fórmula contenida en el apartado 1 de la cláusula 15 regula las modificaciones del contrato por variación del recorrido, que dice:

'En caso de incremento o disminución de recorrido, y siempre y cuando no afecte a combinaciones de otros servicios que la empresa preste a la Consellería supondrá un aumento (o disminución en el supuesto de que hubiese sido incrementado con anterioridad) de 2000 + 93 n (2.000 pesetas para los primeros cuatro kilómetros), según propuesta a realizar por las delegaciones provinciales hasta el 15 de octubre de cada año, debiendo ser refrendado por el Secretario Xeral a partir del primer kilómetro en carga en que se incremente el recorrido'.

Para la recurrente la cuantía resultante ha de ser de 22,28 €/diarios, por el contrario, la cuantía ha de dejarse fijada 17,18 €/diarios, que es la postura mantenida por la administración.

Para llegar dicho cálculo las partes también están de acuerdo en que el parámetro de las 2.000 Ptas. para los 4 primeros kilómetros ahora son 18,03 €. La diferencia, por lo tanto, radica exclusivamente en que mientras la concesionaria solo aplica el módulo fijo por los 4 kilómetros a uno de los cuatro recorridos diarios, la administración defiende que el incremento de esos 4 kilómetros está incluido para las 4 vueltas que se hacen diariamente, por lo que no se devengaría el módulo fijo por 12 kilómetros.

La cuestión ha sido resuelta por esta Sala con criterios diferentes, así:

Sts.25 de mayo de 2017 (Recursos 4024/2016 y 4328/2014)

Lo correcto es multiplicar por 4 el aumento de kilómetros, puesto que diariamente se recorre dos veces el itinerario, y del resultado -23,6 km.- descontar 4, resultando 19,6 km. que es la cantidad que debe ser multiplicada por 0,85. Multiplicada la cantidad resultante por 0,85, al resultado han de sumarse los 18,03 € de los 4 primeros kilómetros (cláusula 16.1 del pliego) resultando 34,69 euros/día que es la cantidad en la que la parte actora pretende que se aumente el precio diario del contrato, por lo que su recurso tiene que ser acogido

St. 16 de noviembre de 2017 (Recurso 4366/2015 )

En el supuesto aquí analizado se trata de la misma cuestión: tras la modificación efectuada se ha producido un incremento de la ruta, por lo que, para la determinación del precio, ha de acudirse a la cláusula 15.1. Las partes están de acuerdo en que el incremento ha sido en 7,6 km.; se efectúan 4 viajes diarios; 7,6 x 4, resultan un total de 30,40 km. Y con relación al cálculo de lo que ha de abonarse es el punto de discusión, puesto que la parte demandante considera que el cálculo ha de llevarse a cabo sobre la base inicial de los kilómetros totales a recorrer, cuando realmente ha de partirse del incremento de recorrido producido; para determinarse el precio ha de acudirse al precio diario, según el itinerario y número de veces que lo hace diariamente, partiendo, además, de que itinerario (cláusula 2.2), no es lo mismo que número de kilómetros ni número de viajes. Corresponden 18,03 euros/día para los 4 primeros km., más 0,85 por el número de km. en que se ha incrementado el itinerario (menos los 4 km. ya abonados), y por los 4 viajes diarios. No se pueden añadir los 4 km. bonificados otra vez para pagarlos de nuevo sin bonificación, y ha de entenderse que así resulta del total del clausurado, a fin de evitar un desequilibrio en perjuicio de la Administración por abonarse un servicio que realmente no presta, puesto que sería un sobreprecio. Por consecuencia, el itinerario aumenta en 7,6 km., a los 4 primeros km. se aplica el importe fijo previsto en el pliego y a los 3,6 km. restantes, se paga cada km. recorrido; 3,6 por 0,85 euros/km., y por 4, porque son 4 viajes.

Entendemos que el criterio correcto es el segundo porque la instrucción mantiene un módulo mínimo y fijo por la modificación, de forma que literalmente interpretada por los 4 kms. únicamente se abonen los 18,03 €, al decir '(2.000 pesetas para los primeros cuatro kilómetros)' ello quiere decir que, como hace la administración, los 4 kilómetros cuentan con un módulo fijo que ya supone una 'sobrevaloración' respecto de los restantes, que se abonan a razón de 0,85 €/kilómetro, por lo que, en definitiva, han de ser excluidos del cómputo total del incremento producido.

Una razón lógica corrobora la bondad de este criterio, cual es que en el transporte escolar de ordinario se prevén viajes de ida y vuelta (los menores han de ir y regresar de los centros) por ello no tendría sentido que en un trayecto para recorrer 4 kilómetros (los primeros) se abone la cuantía de 18,03 € y a la vuelta por el mismo recorrido la cantidad solo represente 2,5 € (0,85 € por kilómetro)

Finalmente, hemos de advertir que el argumento mantenido por la empresa puede resultar perjudicial para las concesionarias, en atención a que la misma fórmula se aplica a las disminución de los recorridos, de forma que de aplicarse el criterio mantenido por la concesionaria la reducción del precio del servicio sería mayor, en perjuicio de la concesionaria del transporte escolar, ya que habrían de soportar una disminución de 18,03 €, por los 4 primeros kilómetros y los restantes a razón de 0,85 €.

Por lo que, en definitiva, este aspecto del recurso también ha de ser desestimado y con él la totalidad de la demanda.

SEXTO.-Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, al desestimarse el recurso procedería imponer las costas a la recurrente, pero al tararse de una cuestión dudosa que veníamos resolviendo de manera contradictoria, se aprecian méritos para no hacer imposición a ninguna de las partes.

Idéntico criterio debemos establecer para o caso presente ( e mais cando falarmos dun ponente que actúa coma maxistrado adscrito de reforzo na sala e, polo tanto, obrigado a seguilo criterio dos maxistrados titulares ), simplemente con varialos Km percorrridos, o que carreta que rexeitémolo recurso.

TERCEIRO.-Non facemos declaración das custas ó existir dúbidas fundadas en dereito, de conformidade co disposto no artigo 139 da Lei Xurisdicional .

Por todo o exposto, en nome do Rey, pola autoridade que lle confire a Constitución, esta sala decidiu

Fallo

Que REXEITÁMOLO recurso contencioso-administrativo presentado por AGUAS DO INCIO SA contra a resolución de 10.12.2015 do Secretario Xeral Técnico da Consellería de Educacion que rexeita o recurso de reposición contra o acordo de 01.10.2015 de modificación do contrato NUM000 .

Non facemos declaración das custas.

Notifíquese ás partes e, no seu momento, devólvase o expediente administrativo á súa procedencia, con certificación desta resolución. Contra esta resolución teñen un recurso de casación ante a Sala Terceira do Tribunal Supremo. Devandito recurso haberá de prepararse ante a Sala de instancia no prazo de trinta días, contados desde o seguinte ao da notificación da resolución que se recorre, en escrito no que, dando cumprimento aos requisitos do artigo 89 da Lei Reguladora da Xurisdición Contencioso-Administrativa , tómese en consideración o disposto no punto III do Acordo da Sala de Goberno do Tribunal Supremo de data 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima e outras condicións extrínsecas dos escritos procesuais referidos ao recurso de casación (B.Ou.E. do 6 de xullo de 2016).

Así o pronunciamos, mandamos e asinamos.

PUBLICACION. - A sentenza anterior foi lida e publicada o mesmo día da súa data, polo Ilmo. Sr. Maxistrado Relator D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA ao estar a celebrar audiencia pública a Sección 004 da Sala do Contencioso- Administrativo doTribunal Superior de Xustiza de Galicia. Dou fe. A CORUÑA, a sete de febreiro de dous mil dezaoito.