Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 44/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 448/2017 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
Rollo de apelación auto nº 448/2017,
dimanante de Pieza Separada de medidas cautelares del Recurso contencioso-administrativo nº
197/2017, seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 14 de Barcelona.
SENTENCIA núm. 44/2019
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ
D. EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA
En la ciudad de Barcelona, a veintidós de enero de dos mil diecinueve.
Visto por esta Sala y Sección el recurso de apelación seguido a instancia de la Subdelegación del
Gobierno en Barcelona, representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado, en su condición de parte
apelante, contra D. Teodoro , no comparecido en esta alzada, como parte apelada, habiendo sido designado
Ponente el Ilmo. Sr. EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA, Magistrado de esta Sala, quien expresa el parecer
de la misma, pronunciamos la siguiente sentencia en base a los sucesivos

Antecedentes

PRIMERO- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 14 de Barcelona y en los autos de recurso nº 197/2017, se dictó Auto de fecha 27.7.2017 estimatorio de la solicitud de suspensión cautelar de resolución de expulsión del territorio nacional.



SEGUNDO- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, el día 23 de noviembre de 2018.



TERCERO.- Por providencia de fecha 29 de noviembre de 2018 se acordó recabar hoja histórico- penal del apelado, en orden a la más acertada decisión del rollo, y dar traslado de su resultado a las partes, para alegaciones, por plazo de cinco días. No evacuado el traslado conferido por aquéllas, ha proseguido la deliberación del recurso el pasado día 18 de enero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la pretensión de la parte apelante de que se revoque el Auto apelado.



SEGUNDO.- En materia de medidas cautelares como la que nos ocupa es constante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que como tal excusa su concreta cita, en la indicación de que la ejecutividad de los actos administrativos no es, en principio, contraria al derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución , afirmando, en base a la doctrina contenida en la sentencia 66/84 del Tribunal Constitucional , que la tutela judicial se satisface facilitando que dicha ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un tribunal para que este, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre su posible suspensión.

El art. 130 de la LJCA 29/1998 permite al órgano jurisdiccional acordar la medida cautelar, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto a la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al proceso, y aún dándose esta circunstancia, el apartado 2 del mismo precepto añade que la medida cautelar podrá denegarse cuando de esta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderara de forma circunstanciada.

Que el recurso pueda perder su legítima finalidad significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles, haciendo ineficaz la sentencia e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso. En materia de extranjería, el Tribunal Supremo ha declarado, en cuanto a las órdenes de expulsión, que las dificultades para defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión, o de la conminación a abandonar el territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa ( sentencia de 31 de enero de 2.008 y las que en ellas se citan), y que nada impide que, estimado el fondo del asunto, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse, por lo que no existe una irreversibilidad absoluta; pero por otro lado ha reconocido que una orden de expulsión u otra decisión administrativa que imponga el deber de abandonar España, como consecuencia o en relación con la denegación de la exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la entrada en España, habrá de producir al afectado perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal, en caso de tener arraigo en nuestro país. De ahí que el Tribunal Supremo haya apreciado que, en el juicio de ponderación que debe realizar el órgano jurisdiccional de las circunstancias particulares concurrentes en cada situación, en relación con los intereses públicos en conflicto (evidentes en materia de inmigración), debe analizarse la existencia o no de tal arraigo.

A la hora de perfilar qué debe entenderse por arraigo el Tribunal Supremo ha venido destacando que tal concepto jurídico indeterminado concurre cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado Español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión; de esta forma el perjuicio, si existe arraigo, pasa a integrar el supuesto de perjuicio de muy difícil o imposible reparación, y debe valorarse caso por caso, analizando las circunstancias que concurren en cada uno, haciendo una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes.

En suma, el Tribunal Supremo ha determinado que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio, y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir en España, correspondiendo al recurrente alegar y acreditar, al menos indiciariamente, esa especial situación de arraigo ( sentencia de 13 de diciembre de 2.007 ).

A su vez, el arraigo familiar se ha interpretado por el alto Tribunal, en consonancia con los términos del art. 17 de la L.O. 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, como el ceñido a los vínculos parentales directos en línea ascendente o descendente, o a los matrimoniales, objetivando así el concepto.

Asimismo, el Tribunal Supremo ha apreciado la existencia de perjuicios de difícil reparación en casos de expulsión del territorio nacional de un ciudadano extranjero que tiene pendiente ante la Administración una solicitud de permiso de residencia, de trabajo o de regularización de su situación en España, sin que dicha petición, promovida antes de su detención, se haya resuelto, ya que su inmediata salida de nuestro país le impedirá ejercitar y defender sus derechos en el procedimiento administrativo instruido a su instancia (por todas, sentencia de 7 de febrero de 2.008 ).



TERCERO.- En el caso de autos, no queda acreditada situación de arraigo familiar, o de otra índole, que deba ser protegida para no producir daños y perjuicios de imposible o difícil reparación (Real Decreto 557/2011, Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social).

Así, en la petición de medida cautelar ventilada en la instancia la representación del apelado se limitaba a poner de manifiesto que el mismo se halla casado con ciudadana española, a cuyo cuidado se hallaría, por padecer ésta de enfermedad precisada de atención. En cambio, en su escrito de oposición al recurso de apelación el apelado manifiesta simplemente arraigo por estar casado con ciudadana española, residir en España desde hace más de diez años, convivir con sus padres y hermanos, todos ellos residentes legales en España, y poseer arraigo laboral. Como se ve, la diferencia entre un cuadro alegatorio y otro resulta llamativa.

Prescindiéndose del dato de la residencia más o menos prolongada en España, que, en sí, no integra elemento alguno a considerar en la sede cautelar que nos ocupa, de los familiares a que se apunta en oposición a la apelación no se daba razón alguna de identidad ni parentesco en la pieza de que la presente dimana, por lo que el supuesto arraigo familiar, en lo que a aquéllos concierne, invocado ha de ser descartado. Como tampoco puede considerarse arraigo laboral alguno, falto de alegación y acreditación el mismo en la pieza separada dilucidada en la instancia.

En lo concerniente a la esposa, se acredita, en efecto, el vínculo conyugal (folio 11 de la pieza separada).

Ahora bien, el cuidado y convivencia con la misma no pueden tenerse por suficientemente acreditados, a los fines cautelares que nos ocupan, allí donde el informe de la Dirección General de Servicios Penitenciarios, obrante a los folios 20 y 21 de la pieza, que describe la situación del apelado, y refiere el cuidado por el mismo de la esposa, aquejada de esquizofrenia paranoide crónica (informe clínico a los folios 22 y 23 de la pieza), data de 30 de noviembre de 2016, en tanto que el recurso se interpuso seis meses después, y el certificado de convivencia aportado data de 29 de octubre de 2015 (folio 14 de la pieza). A lo que se añade el dato de no alegarse convivencia, siquiera en la instancia, e, incluso, aducir el apelado, en su escrito de oposición a la apelación, convivencia con sus padres y hermanos, no con la esposa, de cuya enfermedad y cuidado nada se dice. Todos cuyos elementos empujan a este Tribunal a tener por insuficientemente alegado y acreditado arraigo familiar a los efectos cautelares que aquí nos traen.

En fin, consultada la hoja histórico penal del apelado tenemos que al mismo, como mínimo, le consta un antecedente penal, no cancelado, ni demostrado susceptible de cancelación, por la comisión de delito de robo con fuerza en las cosas, a la pena de dos años y quince días de prisión, cumplida el 1 de marzo de 2017.

Factor éste que revela un elemento negativo a considerar, por la cercanía en el tiempo de la extinción de la condena, y por su elevada significación, expresiva del reproche que mereció la conducta en su día castigada, y reveladora del peligro que el apelado supone para la convivencia, la seguridad ciudadana, y el orden público.

A la sazón, la solicitud de título habilitante de la residencia en suelo español (folio 15 de la pieza) es de fecha posterior a la resolución de expulsión aquí recurrida, por lo que tampoco puede tenerse en consideración la tramitación correspondiente a los fines de valorar la viabilidad de la tutela cautelar instada.

Procede, pues, estimar el recurso de apelación, en los términos que serán de ver en el fallo de la presente.



CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA , no procede especial pronunciamiento en materia de costas.

Fallo

ESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto en representación de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, contra el Auto arriba indicado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm 17 de Barcelona, dictado en autos nº 516/2011, el cual se revoca, para, en su lugar, no acceder a la medida cautelar suspensiva interesada por medio de otrosí segundo al escrito de demanda.

Sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Hágase saber que la presente Sentencia es susceptible de Recurso de Casación, conforme a los arts.

86 y ss. LJCA .

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.