Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 44/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 100/2016 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000100/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0000580
SENTENCIA Nº 44/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
DÑA. Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
En VALENCIA a veintitrés de enero de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación n.º 100/2016 interpuesto por D. Cornelio , representado por la
Procuradora Dña. Mireia Gómez Carbonell y defendido por la Letrada Dña. Isabel Tesch, contra la Sentencia
n.º 327/2015, de 17/noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 6 de Valencia dictada
en el Procedimiento Abreviado nº 175/2014, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA
COMUNIDAD VALENCIANA, representada y defendida por la Abogacía General del Estado

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación la sentencia n.º 327/2015, de 17/noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 6 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 175/2014.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la demandada, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso.

La parte apelada solicita la desestimación del recurso.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 15 de enero de 2019, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la sentencia n.º 327/2015, de 17/noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 6 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 175/2014.

En el fallo se dice: 'Debo Desestimar y Desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Letrado Dª.

Elisabeth Tesch, en nombre de D. Cornelio contra la resolución de la Delegación del Gobierno de la Comunidad Valenciana de fecha 11-3-14 que impone al actor la sanción de expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada por un periodo de tres años por la comisión de la infracción prevista en el articulo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000 , sin expresa imposición de costas procesales.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes y se resuelve en los términos siguientes: '
PRIMERO.-Es objeto de recurso la resolución de la Delegación del Gobierno de la Comunidad Valenciana de fecha 11-3-14 que impone al actor la sanción de expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada por un periodo de tres años por la comisión de la infracción prevista en el articulo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000 según su nueva redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000. ...

... La parte recurrente alega la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta atendiendo a las circunstancias personales del recurrente, fundamentalmente el arraigo del mismo.

Examinada la prueba practicada en esta instancia queda acreditado que la recurrente carece de arraigo familiar y social en territorio español, no le consta medios económicos, no constan intentos de regularización, no habla el idioma español, concurriendo causa bastante para decretar dicha expulsión y que no aparece enervada por el pretendido arraigo del recurrente, que debe ser probado por la actora, y en este caso sólo consta la permanencia irregular del extranjero en territorio nacional, debiendo por ende desestimarse el recurso interpuesto, postura que viene avalada por la nueva doctrina sentada por la SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA UE (Sala Cuarta) de 23 de abril de 2015 que refiere ' ....

respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí... una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva...debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí. ' , siendo esta la postura de nuestra Sala, STSJ, Sección Primera de fecha 15-5-15.'

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes: La sanción impuesta de expulsión no está motivada; no hay prueba de cargo que la fundamente pues no hay prueba alguna de que el demandante se halle de forma irregular, habiendo intentado regularizar su situación, disponiendo de medios económicos y teniendo arraigo económico, familiar y social, pudiendo afrontar el pago de una multa si le fuera impuesta.

Frente a ello se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia recurrida: La sanción impuesta de expulsión está motivada por los elementos que concurren en el caso; y la sentencia del TJUE de 23/abril/2015 determina ue la estancia ilegal sólo cabe ser sancionada con la expulsión salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en los arts. 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE .



CUARTO.- Tal como viene resolviendo esta Sala ante sustancialmente análogos casos, así en la sentencia 33/2019, de 16/enero, rollo de apelación 94/2016 , en el debate suscitado entre las partes, es clara la necesidad de atender al estado evolutivo de la jurisprudencia en esta materia, y en tal sentido hemos de traer a colación la STS, Scc.5ª, 980/2018, de 12 de junio, casación 2958/2017 a la cual se remite la propia 1716/2008, de 4 de diciembre (casación 5819/2017), la cual, a la hora de valorar la aplicación del precepto que ha resultado de trascendencia al presente caso, alcanza a referir (si bien por referencia a la sentencia que allí examinaba) la necesidad de precisar la propia jurisprudencia 'En los supuestos de estancia irregular del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 ', en cuanto que 'en sentencias 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero de 2006 y 21 de abril de 2006 , había entendido que cuando 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa', pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, 'requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal (S 27-1-2006)'.

Continúa refiriendo la citada STS 980/2018 , tras identificar la cuestión a resultar esclarecida en tal recurso, a saber, ' consistente en 'determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'' que 'Su resolución, como se desprende del planteamiento de las partes, vendrá determinado por el alcance que haya de darse a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, a efectos de la determinación de las normas aplicables y la interpretación de las mismas' .

Reexaminada tal sentencia comunitaria por nuestro Alto Tribunal y alcanzada la conclusión de que 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución ' (FD 6º de STS, Sc 5ª 980/2018 ) obvia es la necesidad de desestimar el presente recurso de apelación, en cuanto no alcanzan a identificarse las situaciones excepcionales previstas en la directiva de referencia, a saber, relacionadas en los apartados 2/5 de su Art.6 con situaciones atinentes 'permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro'; 'otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva'; 'permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo'; 'procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro' o referidas conforme a su Art.5 con la debida consideración del 'interés superior del niño, vida familiar y estado de salud'. Las alegaciones del apelante carecen de sustento probatorio: nada se aportó en el expediente administrativo y con la demanda se contrae la prueba a un certificado de empadronamiento y a la tarjeta de asistencia sanitaria.

Por lo demás, recaídas SSTS, Secc. Quinta, 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre (recursos de casación 5248/2017 y 6533/2017 ) que depuran en el sentido expuesto ' la doctrina contenida en la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistente en determinar: '1) si, a raíz de la STJUE de 23 de abril de 2015, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional' pero además '2) si la doctrina contenida en la precitada sentencia es de aplicación a supuestos de hecho anteriores al 23 de abril de 2015'y alcanzándose por el Alto Tribunal la conclusión de que'la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' , el recurso de apelación ha de ser estimado.



QUINTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , se considera que procede imponer las costas a la parte apelante; y conforme a lo previsto en el apartado 4º del mismo precepto, limitamos los honorarios de Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación n.º 100/2016 interpuesto por D. Cornelio , frente a la sentencia n.º 327/2015, de 17/noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 6 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 175/2014.

2º Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante, limitando los honorarios de la Letrado/a por todos los conceptos a la cantidad de 800 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.