Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 44/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 130/2017 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA
S E N T E N C I A NUM. 44/19
En la ciudad de Valencia, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO,
Presidente, D. MANUEL DOMINGO ZABALLOS y Doña LOURDES PEREZ PADILLA, Magistrados, el recurso
contencioso-administrativo número 130/17, interpuesto por la entidad Magarin S.L representada por la
procuradora Doña Gema Martinez Alejos y defendida por el letrado Don Miguel Angel Gonzalez Barona y
por Don Virgilio representado por la procuradora Doña Gema Martinez Alejos y defendida por el letrado
Don Miguel Angel Gonzalez Barona contra la Resolución de fecha 29 de junio de 2016 dictada por Secretaria
Autonomica de Hacienda por la que desestima expresamente el recurso de alza interpuesto frente a la previa
Resolución sancionadora de fecha de 8 de octubre de 2015 en el que ha sido parte demandada La Generalidad
Valenciada representada y defendida por su Letrado, siendo Ponente la Magistrada Doña LOURDES PEREZ
PADILLA y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazo al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que solicita ' acuerde el archivo del expediente sancionador incoado acumulado, dejando sin efecto la sanción impuesta de posible revocación de una autorización de instalación ya que no se han modificado por esta parte las condiciones en las que se instalaron las máquinas de tipo B con lo no existe tipificación en los articulo 23 a) h) y l) del ley 4/88 de 3 de junio , estar inscrito el local en el registro de establecimientos Autorizados para la instalación de máquinas recreativas y de azar con anterioridad al 2006, además de tratarse de un local de la red de puntos de ventas mixtos compatible con el desempeño de otra actividad en el establecimiento de hostelería, tras la modificación operada en el Reglamento de máquinas por el Decreto 200/2009 suprimiendo la obligatoriedad de dedicarse exclusivamente a ser establecimiento de hostelería asi como establecerse en la Ley 13/2011 de Juego estatal que es posterior a la entrada en vigor del articulo 11.5 de la Ley 3/88 , de 4 de Juego Valenciana que los juegos de SELAE no son un juego autorizable por la Consejeria hasta la ley de juego estatal de 2011, sin que nos pueda imputar que a posteriori se haya vulnerado el articulo 11.5 de la Ley de juego por lo que no cabe una aplicación retroactiva de la ley en materia sancionadora y vulnerando el principio penal non bis in ídem pretendiendo sancionarnos por los mismos hechos a ambas partes y cuando expedientes similares por dicha función in vigilando ya fueron sobreseídos tras haberse estimados todos nuestros recursos contenciosos administrativos interpuestos entre el 2006 y 2009 por la presunta vulneración de la exclusividad del local de hostelaría que se nos imputaban también a ambas partes con base en la confianza legitima que inspira la propia inscripción en el registro de tanta cita.' suplica que se dicte sentencia estimatoria del presente recurso

SEGUNDO.- El representante de la administración demandada, contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda y declare la plena conformidad a Derecho de la resolución impugnada, con todos los pronunciamientos favorables.



TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba ni presentado conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO.- Se señaló para votación y fallo el día 31.01.19.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso se resuelve el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Virgilio , titular del establecimiento de hosteleria 'Bar Navalon' sito en Castellon, calle Benifazar 9 y por la entidad Magarin S. L operadora de maquinas recreativas y de azar cotitular de dos autorizaciones de instalación en el citado establecimiento de hosteleria frente a la resolucion expresa desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a previa la resolucion sancionadora de fecha de 8 de octubre de 2015.

El recurso tiene como objeto la resolución expresa desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la previa Sanción dictada el 8 de octubre de 2015 por el Director General de Tributos y Juego por la cual se impone a Don Virgilio , como titular del establecimiento la sanción de multa de 2000 euros y la revocación de la autorización de instalación de las maquinas recreativas instaladas en el Bar Navalon sito en Castellon, calle Benifazar 9 y a la entidad Magarin S. L, la revocacion de la autorizacion de instalación de las citadas maquinas recreativas instaladas en el citado establecimiento por la comsion de hechos constitutivos de infraccion grave del articulo 23 apartados a,h, y l de la Ley de la Generalidad 4/1988 de 3 de junio asi como del articulo 42 .k del reglamento de Maquinas Recreativas y de azar, aprobados por decreto 115/2006 del Consell..

La pretension declarativa de anulación y no conformidad a derecho de la citada resolución expresa desestimatoria del recurso de alzada se articula en los siguientes motivos: A)No se ha realizado la conducta infractora pues, no se han modificado las condiciones en las que se instalaron las máquinas de tipo B con lo no existe tipificación en los articulo 23 a) h) y l) del ley 4/88 de 3 de junio , al estar inscrito el local en el registro de establecimientos Autorizados para la instalación de máquinas recreativas y de azar con anterioridad al 2006, asi como establecerse en la Ley 13/2011 de Juego estatal, que es posterior a la entrada en vigor del articulo 11.5 de la Ley 3/88 , de 4 de Juego Valenciana, que los juegos de SELAE no son un juego autorizable por la Consejeria hasta la ley de juego estatal de 2011, sin que se pueda imputar que a posteriori se haya vulnerado el articulo 11.5 de la Ley de juego por lo que no cabe una aplicación retroactiva de la ley en materia sancionadora B)-infracción del principio penal non bis in ídem pretendiendo sancionarnos por los mismos hechos a ambas partes.

La pretension declarative de conformidad a derecho opuesta por la administracion demandada se articula sobre los siguientes motivos: -la solicitud y auorización de la maquinas tipo b indicadas en el acta fueron realizadas y obtenidas con posterioridad a la entrada en vigor de la prohibición del articulo 11.5 de la ley y articulo 27 del Decreto 115/2006.

-La inscripción del local en el registro de establecimiento autorizados, no impide la aplicacion de la prohibición al venir referida ésta a los locales 'autorizados' para la instalacion de maquinas recreativas .

-no existe quiebra del principio non bis in idem al no existir identidad subjetiva.



SEGUNDO:- Los hechos no controvertidos en los que se basa el presente recurso son los siguientes: -El 30 de junio de 2003 se solicita y obtiene la autorizacion para la instanacion de maquinas recreativas y de azar con vigencia de 5 años.

-El 28 de diciembre de 2009 se solicita y obtiene nueva auorizacion con vigencia de 10 años al que se hace acompañar en cumplimiento del articulo 27.a) y d) del vigente Reglamento de Maquinas Recreativas y de azar, la declaracion jurada del recurrente de no tener en explotacion otro juego no autorizado por la conselleria competente en materia de juego.

-el 13 de marzo de 2014 se extiende acta de inspeccion en el que se hace constar por funcionarios del CNP que 'en el establecimiento litigioso se encuentran instaladas y en funcionamiento dos maquinas recreativas de tipo B asi como un terminal expendedor de loterias y apuestas del Estado, por lo que contraviene el articulo 11.5 de la Ley 4/88 de Juego de la Comunidad Valenciana.



TERCERO.- La Sala desestima la pretension de la parte actora y ello sobre los siguientes argumentos: El art 23 de la Ley 4/1988, de 3 de junio , del Juego de la Comunidad Valenciana en la redacción existente en la fecha de los hechos reflejados en el acta de inspección y sancionados, tipifica como infraccion muy grave: a) la organizacion o explotacion de juegos o apuestas sin poseer la correspondiente autorizacion administrativa, asi como la celebracion o practica de los mismos fuera de los locales o recintos permitidos....

h) obtener las correspondientes autorizaciones mediante la aportacion de datos o documentos no conformes con la realidad.....l) permitir o consentir la practica de juego o apuestas en locales no autorizados o por personas no autorizadas, asi como la instalacion o explotacion de maquinas recreativas y de azar carentes de la correspondiente autorizacion. (o desde el articulo 48 de la ley 16/2008 de 22 de diciembre de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera, y de organización de la generalitat ('d.o.c.v.' 29 diciembre).

vigencia: 1 enero 2009: permitir o consentir la práctica de juegos o apuestas en locales no autorizados o en condiciones distintas a las autorizadas, o por personas no autorizadas, así como la instalación y explotación de máquinas recreativas y de azar carentes de la preceptiva autorización - El articulo 58 de Ley 14/2005, 23 diciembre, de la Generalidad Valenciana , de Medidas Fiscales, de Gestión Financiera y Administrativa, y de Organización de la Generalitat ('D.O.G.V.' 30 diciembre).Vigencia: 1 enero 2006 introdujo el aparatado 5 del articulo 11 de la ley 4/1988, de 3 de junio, del Juego de la Comunidad Valenciana con el siguiente contenido: '5 . En los locales autorizados para la instalación de máquinas recreativas y de azar, sólo podrán explotarse juegos autorizados por la Conselleria competente en materia de juego. En uso de la habilitación otorgada por dicha disposición legislativa, se dicta Decreto 115/2006, de 28 de julio, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar ( con entrada en vigor al dia siguiente de su publicacion en el DoCV el 11 de septiembre de 2006) cuyo articulo 27.2 en su redaccion originaria ( antes de la modificacion efectuada por el el artículo 3 del anexo III del Decreto 26/2012, 3 febrero, del Consell , por el que se modifican determinados preceptos del Reglamento de Casinos de Juego de la Comunitat Valenciana, del Reglamento del Juego del Bingo, del Reglamento de Máquinas Recreativas y de Azar, del Reglamento de Apuestas de la Comunitat Valenciana y del Reglamento de la Publicidad del Juego en la Comunitat Valenciana ('D.O.C.V.' 6 febrero) con vigencia desde el 7 febrero 2012,) señalaba: ' La autorización de instalación a que se refiere el artículo 19 del presente reglamento es el documento administrativo por el que se autoriza la instalación de una máquina concreta de los tipos B o C debidamente documentada en un establecimiento específicamente autorizado para la explotación de estas máquinas y por una única empresa operadora por establecimiento. 2. A la solicitud de autorización de instalación que se efectuará en modelo normalizado de vigencia anual, cumplimentada y suscrita por la empresa operadora y el titular de la explotación del local en la que constarán indispensablemente el nombre y número de registro de la empresa operadora, así como la autorización e inscripción en el Registro de establecimientos autorizados para la instalación de máquinas recreativas y de azar del local donde se pretende instalar la máquina y cuyas firmas deberán estar autenticadas por notario, se adjuntarán los siguientes documentos: a) Declaración jurada suscrita por el titular del establecimiento, en la que se haga constar que en el establecimiento no existen concedidas y en vigor más autorizaciones de instalación de las que permiten para este tipo de establecimiento los preceptos del presente reglamento. b) Justificante acreditativo de estar al corriente del pago de los tributos específicos sobre juego. c) Autorización de explotación de la máquina que se va a instalar. d) Declaración jurada de que en dicho local no se tiene en explotación otro juego no autorizado por la Conselleria competente en materia de juego'.

Por tanto, dela normativa expuesta: 1º) los hechos objeto de sanción se producen, según el acta no impugnada el 13 de marzo de 2014, esto es, años después de la entrada en vigor de la prohibición legal establecida en el articulo 11.5 de la Ley 4/1988 en la redaccion dada Ley 14/2005, 23 diciembre, que repercute en el ámbito de las infracciones administrativas litigiosas, por lo que en modo alguno puede invocarse el principio de irretroactividad del articulo 9.3 de la CE ( la CE garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales ...) y articulo 26 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre , cuando establece que serán de aplicación las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos que constituyan infracción administrativa, situacion precisamente producida en el caso examinado en los presentes autos.

2º) Tampoco se aprecia vulneracion del principio de confianza legitima: No se comparte el razonamiento del recurrente en lo relativo que el establecimiento de prohibiciones normativas, no establecidas previamente, vulnera el principio de confianza legitima , en primer lugar, por cuanto en el folio 6 y 7 del expediente consta la declaracion jurada de 'no tener en explotacion otro juego no autorizado por la conselleria competente en materia de juego.' cuando, lo cierto es que del acta de inspeccion se infiere y no se discute que si tenia y explotaba un terminal expendedor de loterias y apuestas del Estado, esto es, un juego no autorizado por la conselleria y, en segundo lugar, por cuanto dicho principio no es aplicable al caso de autos, en tanto siquiera existía antes de la modificacion del 2006 una expectativa de petrificacion de la situación normativa contraria, por otra parte, al interes publico y a los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia que subyace y debe estar presente en toda modificacion normativa ( art 129 de la ley 39/2015 de 1 de octubre ) , pues, como señala la STS de 17 de junio de 2003 Recurso: 492/1999 'Este principio de protección de confianza legitima , relacionado con los más tradicionales, en nuestro Ordenamiento, de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, comporta, según la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la jurisprudencia de esta Sala, el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. La virtualidad del principio puede suponer la anulación de un acto de la Administración o el reconocimiento de la obligación de ésta de responder de la alteración (sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento..No pueden apreciarse los necesarios presupuestos para la aplicación del principio invocado en la mera expectativa de una invariabilidad de las circunstancias.

Ni el principio de seguridad jurídica ni el de la confianza legítima garantizan que las situaciones de ventaja económica deban mantenerse indefinidamente estables, coartando la potestad de los poderes públicos para establecer nuevas regulaciones (cfr. sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1999 , 13 de julio de 1999 y 24 de julio de 1999 ). ' -Tampoco, el hecho de estar inscrito en el registro de establecimiento autorizados, pues, conforme dispone el articulo 33.2 del Decreto 11572006 En los locales autorizados para la instalación de máquinas reguladas en el presente reglamento sólo podrán explotarse juegos autorizados por la Conselleria competente en materia de juego, lo que no es el caso.

-Por ultimo. debe corer igual suerte la alegacion relativa al principio no bis in idem, en tanto, es presupuesto indeclinable, entre otros, que existe identidad subjetiva, lo que al tratarse de dos sujeto infractores distintos impiden la aplicacion del citado principio..

En definitiva, procede desestimar el recurso interpuesto aplicando el mismo criterio expuesto en pronunciamiento previos de esta misma Seccion y Sala como la de fecha 13 de diciembre de 2.017 (n º Recurso 237/17) y 31 de octubre de 2018 n º Recurso: 85/2017 entre otras).



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 Ley Jurisdiccional , al ver desestimadas todas sus pretensiones la parte recurrente se imponen las costas a la misma si bien se fija como cantidad máxima la de 1.200 euros.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1.-DESESTIMAR INTEGRAMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO interpuesto por la entidad Magarin S.L representada por la procuradora Doña Gema Martinez Alejos y defendida por el letrado Don Miguel Angel Gonzalez Barona y por Don Virgilio representado por la procuradora Doña Gema Martinez Alejos y defendida por el letrado Don Miguel Angel Gonzalez Barona contra la Resolución de fecha 29 de junio de 2016 dictada por Secretaria Autonomica de Hacienda por la que desestima expresamente el recurso de alza interpuesto frente a la previa Resolución sancionadora de fecha de 8 de octubre de 2015 en el que ha sido parte demandada la Administración del Estado representada y dirigida por la GENERALIDAD VALENCIANA.

2.-CONFIRMAMOS POR SER AJUSTADA A DERECHO LA RESOLUCION IMPUGNADA.

3.- SE IMPONEN LAS COSTAS PROCESALES A LA PARTE ACTORA POR UNA CUANTIA MAXIMA POR TODOS LOS CONCEPTOS DE 1.200 EUROS.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sra.

Doña LOURDES PEREZ PADILLA que ha sido ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.