Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 44/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4285/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00044/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sección 2ª
RECURSO DE APELACIÓN Nº 4285/2.018
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Galicia , integrada por los
ILMOS. SRES y SRAS. MAGISTRADOS
Dña. María Azucena Recio González (Presidenta)
D. Julio César Díaz Casales.
D. Antonio Martínez Quintanar.
Dña. María Amalia Bolaño Piñeiro (Ponente),
EN NOMBRE DE S.M. EL REY, HA PROCEDIDO A DICTAR LA PRESENTE
SENTENCIA
En Coruña, a 23 de Enero de 2.019

Antecedentes

PRIMERO.- Objeto del Recurso de Apelación.

El Recurso de Apelación se dirige contra el Auto de fecha 4 de Junio de 2.018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de A Coruña .

En el Recurso de Apelación número 4285/2.018 consta interpuesto Recurso de Apelación por el Procurador D. Jorge Bejarano Pérez, en nombre y representación de TÉCNICAS MEDIOAMBIENTALES TECMED, S.A (actualmente denominada URBASER, S.A.) y BABCOCK KOMMUNAL MBH, en cuanto que miembros integrantes de la unión temporal de empresas UTE ALBADA, y que gira en el tráfico jurídico bajo la denominación de UTR Albada, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE A CORUÑA, contra el Auto de fecha 4 de junio de 2.018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de A Coruña .



SEGUNDO.- Alegaciones realizadas en el Recurso de apelación interpuesto.

Alega la parte apelante : ',..., la falta de concurrencia de requisitos esenciales a los efectos de acordar la ejecución provisional de la sentencia recaída en el proceso de lesividad,..., la improcedencia de la invocación de los pronunciamientos de la Sentencia apelada y cuya ejecución provisional ha sido decretada al fin de determinar y valorar la existencia de perjuicios que pudieren derivar de la ejecución provisional,..., y la existencia de perjuicios irreparables y/o de otra naturaleza que habría de provocar la ejecución provisional de la Sentencia 22/2.018 ,,..,,'.



TERCERO.- Oposición al Recurso de Apelación del Ayuntamiento de A Coruña.

Como motivos de su oposición al Recurso alega el Ayuntamiento que: ',... sí concurren los requisitos legales para la concesión de la ejecución provisional de la Sentencia,..., que la regulación de la ejecución provisional de las sentencias, si bien presidida por los mismos principios, tiene matices diferentes en la jurisdicción contencioso administrativa,..., no estamos por tanto ante una sentencia meramente declarativa, como de adverso se afirma, sino de carácter constitutivo, que en este caso tiene la virtualidad de dejar sin efecto un Acuerdo por el que el Ayuntamiento se había obligado a satisfacer mensualmente unos gastos a la concesionaria, que la motivación ofrecida por la sentencia para acceder a la solicitud de ejecución provisional es plenamente acorde con la regulación contenida en la LJCA,..., que en el caso que nos ocupa y para el hipotético supuesto de que la sentencia de instancia fuese revocada, la solvencia de la Administración Pública constituye garantía suficiente de que resulta perfectamente posible volver al estado anterior a la adopción de la medida ejecutiva a través del pago de las facturas dejadas de abonar,..., '

CUARTO.- Señalamiento para votación y fallo.

En virtud de Providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 17 de Enero de 2.019 siendo ponente Mª Amalia Bolaño Piñeiro.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación interpuesto.

El Recurso de Apelación se dirige contra el Auto de fecha 4 de Junio de 2.018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de A Coruña que acuerda en su Parte Dispositiva: ' Estimar la solicitud de ejecución provisional de la sentencia dictada el 1 de marzo de 2018 en el PO 130/15 , interesada por la representación procesal del CONCELLO DE A CORUÑA. Con imposición de costas a la ejecutada, con el límite recogido en el último de los Fundamentos de Derecho de esta resolución,'.

En su escrito de recurso el apelante sostiene su pretensión impugnatoria alegando que: ',..., Resulta que la sentencia 22/2018 es una sentencia de índole declarativa y constitutiva de la invalidez del acto administrativo recurrido, por causa y con fundamento en la concurrencia de motivo de anulabilidad del mismo, resultándole de aplicación lo previsto en el artículo 71.1 letra a) LJCA ,..., resulta manifiesto, visto lo precedente, que la sentencia cuya ejecución provisional ha sido acordada no reúne el requisito procesal de indispensable concurrencia de tratarse de una sentencia de condena; circunstancia ésta de índole objetiva y no susceptible de apreciación discrecional que determina la inejecutabilidad provisional de la reiteradamente mencionada sentencia 22/2018 ,..., que al basar la concesión de la ejecución en lo acordado en la Sentencia,.., a partir de semejante conclusión - predeterminada, ello es evidente, en el fallo anulatorio del acto administrativo de reconocimiento de derechos - el juzgador concluye, de manera inmediata que, si los perjuicios (constitutivos de la necesidad de soportar costes de gestión extraordinarios) son imputables a la concesionaria, no podría obligarse a soportarlos al Ayuntamiento, a quien, según la sentencia, no le serían atribuibles.

Al realizar semejante razonamiento y utilizarlo como motivación para otorgar la ejecución provisional, el juzgador incurre en la infracción de las normar regulatorias de la ejecución provisional, que no toman en consideración el sentido del fallo que se trata de ejecutar,..., Al oponernos a la ejecución provisional ya indicamos que, el hecho de que la sentencia no considerara procedente el restablecimiento del equilibrio económico patrimonial de la concesionaria mediante aportaciones municipales (en el caso, compensaciones del sobrecoste de gestión de rechazos hasta el 55% de los ocasionados) no excluía, en absoluto, la verdad incontestable del hecho de hallarse en situación de quiebra económica la concesión,..., inherente a ello, la extraordinaria dificultad de afrontar los gastos de explotación (incluyendo salarios y derechos sociales de los trabajadores, respecto de los cuales resultaría manifiestamente inviable el mantenimiento, ya no sólo de sus derechos económicos, o de la efectividad de su cobro, sino también de los propios puestos de trabajo, por no hablar de la imposibilidad de cualquier tipo de negociación colectiva conducente a la mejora de las condiciones socio laborales).

Son éstos, y no otros, los perjuicios que hubiera debido haber tomado en consideración el juzgador (no habiéndolo hecho en absoluto) a la hora de pronunciarse sobre la solicitud de ejecución provisional,..., que ninguno de los aspectos descritos, que fueron conveniente alegados en contra de la ejecución provisional, han sido objeto de valoración adecuada en el Auto impugnado, por lo que habrá de ser al Tribunal de Apelación a quien corresponda examinar los mismos a fin de resolver el recurso y reestablecer la aplicación adecuado del artículo 84 LJCA ,...,'.

El Ayuntamiento se opuso al Recurso de Apelación interpuesto alegando que: ',..., está plenamente admitida por la jurisprudencia la posibilidad de conceder la ejecución provisional de sentencias dictadas en recursos de lesividad, así la Sentencia del TSJ de Baleares de 7-06-2016 (rec. nº 402/2014 ) señala que las sentencias estimatorias recaídas en el proceso de lesividad tienen carácter constitutivo, extinguiendo las relaciones jurídicas derivadas del acto declarado anulable,..., No estamos por tanto ante una sentencia meramente declarativa, como de adverso se afirma, sino de carácter constitutivo, que en este caso tiene la virtualidad de dejar sin efecto un Acuerdo por el que el Ayuntamiento se había obligado a satisfacer mensualmente unos gastos a la concesionaria, y que la motivación ofrecida por la sentencia para acceder a la solicitud de ejecución provisional es plenamente acorde con la regulación contenida en la LJCA,...,'.



SEGUNDO.- Referencia legal a la Ejecución Provisional de Sentencias y contenido del Auto apelado.

Con carácter previo al definitivo pronunciamiento sobre la cuestión planteada por la parte ejecutante en este procedimiento, debe recordarse el régimen legal de la Ejecución Provisional de Sentencias.

La Ley 29/1.998, de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en adelante L.J.C.A., dispone: Artículo 84 : '1 . La interposición de un recurso de apelación no impedirá la ejecución provisional de la sentencia recurrida.

Las partes favorecidas por la sentencia podrán instar su ejecución provisional. Cuando de ésta pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la prestación de caución o garantía para responder de aquéllos. En este caso no podrá llevarse a cabo la ejecución provisional hasta que la caución o la medida acordada esté constituida y acreditada en autos.

2. La constitución de la caución se ajustará a lo establecido en el artículo 133.2 .

3. No se acordará la ejecución provisional cuando la misma sea susceptible de producir situaciones irreversibles o perjuicios de imposible reparación.

4. Previa audiencia de las demás partes por plazo común de cinco días, el Juez resolverá sobre la ejecución provisional en el término de los cinco días siguientes.

5. Cuando quien inste la ejecución provisional sea una Administración pública, quedará exenta de la prestación de caución '.

En definitiva, para determinar si procede o no acordar la Ejecución provisional de una Sentencia debe realizarse un análisis de la concurrencia de tales requisitos.

El Auto ahora apelado refiere expresamente: ',..., Puestos a buscar en las alegaciones del recurrente en apelación elementos a dirigir a acreditar que se crean situaciones irreversibles o perjuicios de difícil reparación en los concretos términos de la ejecución provisional pretendida, no se detectan con suficiencia.

No obstante, en todo caso, ha de entenderse que del contenido de la sentencia a ejecutar resulta que los perjuicios que invoca la ejecutada únicamente son imputables a la misma y lo que pretende es que sigua asumiéndolos el Ayuntamiento ejecutante, así en el Fundamento de derecho Sexto de la misma se dice: ' ... En definitiva, la DEA pudo influir en el coste de inversión que afrontó la UTE pero en lo que no ha influido es en que el vertedero se hubiera colmatado mucho antes de lo previsto. La oferta preveía un vertedero para los 20 años de concesión y sin embargo este se colmató en julio de 2007.' '...Pues bien las previsiones que se contemplaban en la oferta o propuesta de la actora en el procedimiento de licitación de la concesión son de su exclusiva responsabilidad sin que la actora hubiera proporcionado una información falseada o engañosa para realizar dicha oferta y en la que pudieran fundar dicha propuesta la demandada, por la testifical del Sr, Miguel Ángel redactor del proyecto y Director del Área de Medio Ambiente se pone de manifiesto que el Pliego de condiciones técnicas no contemplaba ni siquiera una horquilla sobre un posible escenario de porcentaje de rechazos, como se comprueba igualmente con la lectura de dicho Pliego, y del Pliego de prescripciones técnicas, el artículo 5,que regula la licitación, dispone que cada licitador deberla realizar un estudio de generación de residuos sólidos urbanos en el municipio de A Coruña vinculado a su oferta, no era pues la Administración demandada quien tenía o debía proporcionar esa información, sino que, los propios licitadores eran los que deberían realizar dichos estudios, unos estudios que eran coherentes con otras dos previsiones de dicho Pliego, precedentes a la misma y que forman un todo, conforme las cuales el concesionario gestionara el servicio que incluirá, primero, el estudio de definición del Plan de Tratamiento y Eliminación de RSU del término A Coruña, artículo 1 del Pliego, y, segundo, que el concesionario definirá el Plan de Tratamiento y Eliminación de RSU y de acuerdo con el mismo proyectará, construirá y explotará las instalaciones en él contempladas, siendo la propia UTE la que hace la estimación del reparto entre la materia orgánica e inorgánica en las bolsas, tan es así que la caracterización global de los residuos y del tonelaje de RSU sigue siendo constante' '...por ello no es imputable a la Administración el rechazo que se había previsto en la oferta, el cual es, manifiestamente, carente de fundamento, siendo una mera elucubración de la actora en el momento de diseñar su oferta. El rechazo dependía también de la capacidad de gestión del residuo, extremo que se valoraba en el proceso de licitación. por ello, una oferta que contemplara un porcentaje muy bajo de rechazo obtendría mayor puntuación, pero, luego no se puede esgrimir la incapacidad de alcanzar ese porcentaje, que se ha valorado positivamente para la adjudicación del contrato, acudiendo a la escasa colaboración de la ciudadanía.' '...en cuanto al grado de cumplimiento de separación por los usuarios, que se traslada al diseño de la planta así como a la gestión de ese rechazo, vertedero y convenios con terceras entidades y costes derivados, solo ella es responsable.' '...El Acuerdo no justifica el sobrecoste que se asume por parte de la Administración, evitando así que la UTE incurra en sobrecostes por tener que gestionar externamente los rechazos, sea también incrementado.' '...Por último, partiendo de que tanto los pliegos de condiciones como la oferta de la empresa incluyen la gestión de los rechazos en cuanto que parte del tratamiento de la concesión, debe ser la misma concesionaria la que realice estas operaciones, pues forma parte de su obligación contractual, añadiéndose que el restablecimiento del equilibrio acordado es derivado de la imposibilidad de realizar esa gestión en el vertedero ofertado -ya finalizado- y ante la imposibilidad física de realizar uno nuevo.' '...En el presente caso, teniendo en cuenta que, como se ha declarado probado, no ha existido desequilibrio económico, no puede considerarse la existencia de enriquecimiento injusto dado que el empobrecimiento de la UTE Albada, quien reclama, proviene directamente del comportamiento de la misma, al hacer una licitación basada en un supuesto ideal de rechazos, que nada tiene que ver con la realidad de otras Plantas españolas de Tratamiento de RSU que venían funcionando o con la tozuda realidad posterior, que señala que en las demás Plantas españolas de Tratamiento de RSU, el rechazo es entre el 50% y 55%, por lo que no están fundamentados los pagos extraordinarios acordados por la Administración.' Es así que se ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los intereses en conflicto, valorando que la no ejecución de la sentencia podría generar un evidente perjuicio a la ejecutante y desde luego sin perjuicio de lo que finalmente se resuelva en sede de recurso de apelación contra la Sentencia; y de otra parte tampoco resultan más que eventuales dificultades de reparación si acaso para el supuesto que el recurso de apelación contra la Sentencia de cuya ejecución provisional se trata si es que fuera estimado.

Todo ello más todavía cuando en la concreta naturaleza de la medida de ejecución provisional en el caso acordada fluye con naturalidad su verdadera naturaleza de medida provisional y a salvo lo que se resuelva en la vía de la apelación contra la Sentencia de este Juzgado,..., Finalmente y respecto a la temática de la caución procede añadir lo siguiente: Obviamente, como sienta el artículo 84 .5' Cuando quien inste la ejecución provisional sea una Administración pública, quedará exenta de la prestación de la caución' A mayor abundamiento la parte ejecutada se limita a instar medidas paliativas sin nominarlas, y las que nomina afectan a terceros, no pudiendo el juzgado suplir la indefinición de la parte,...,'.



TERCERO.- Análisis de las alegaciones de la parte apelante.

En primer lugar debe señalarse que la Sentencia cuya ejecución provisional acuerda el Auto ahora recurrido es la sentencia de 1 de marzo de 2018 , que acuerda: ' Estimo la demanda en recurso de lesividad interpuesta por el Concello de A Coruña, representado contra la UTE Babcock Communal MBH - Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A., (actualmente denominada Urbaser, S.A.), y que gira en el tráfico jurídico bajo la denominación de UTE Albada, en impugnación de la Resolución de la Junta de Gobierno Local de 8-4-2011 que ha sido declarada lesiva por Resolución de la Junta de Gobierno Local de 30-3-2015, anulando la Resolución de la Junta de Gobierno Local de 8-4-2011, por la que se acuerda estimar parcialmente la solicitud de desequilibrio económico, en cuanto a los costes derivados de las operaciones de transporte y tratamiento del 55 % de los rechazos del proceso de tratamiento de los residuos urbanos del Ayuntamiento de A Coruña, con efectos retroactivos desde el 1 de enero de 2011,...,'.

Alega la parte apelante en primer lugar que la Sentencia es meramente declarativa y por ello no es susceptible de ejecución provisional.

Atendida la normativa de aplicación al presente caso, y el contenido de la Sentencia cuya ejecución provisional se acuerda, debe necesariamente desestimarse esa alegación compartiendo el razonamiento jurídico al respecto contenido en el Auto ahora apelado.

La Sentencia de fecha 1 de marzo de 2.018 es una Sentencia no sólo declarativa, sino que contiene un pronunciamiento susceptible de ejecución provisional, toda vez que la anulación de la Resolución de la Junta de Gobierno Local de 8-4- 2011, por la que se acuerda estimar parcialmente la solicitud de desequilibrio económico, en cuanto a los costes derivados de las operaciones de transporte y tratamiento del 55 % de los rechazos del proceso de tratamiento de los residuos urbanos del Ayuntamiento de A Coruña, con efectos retroactivos desde el 1 de enero de 2011, no es una mera declaración sino que es una anulación que produce efectos, efectos susceptibles de ser ejecutados provisionalmente.

La excepción a que alude la parte apelante en su motivo de impugnación se refiere a Sentencias cuya ejecución se limita a una mera declaración. Pero esa circunstancia no concurre en el presente caso, ya que el Fallo de la Sentencia producirá unos efectos consistentes en que el Ayuntamiento dejará de abonar las cantidades que venía abonando hasta la fecha a la UTE recurrente, pronunciamiento que, lógicamente es susceptible de ejecución provisional.

Procede por ello desestimar esa alegación de la parte apelante.

Alega en segundo lugar la parte apelante que el Auto recurrido no realiza una valoración de los requisitos legales para la ejecución provisional de la Sentencia sino que se limita a referirse expresamente a los fundamentos de la Sentencia cuya ejecución provisional se instó por el Ayuntamiento.

Efectivamente, como resulta de la normativa de aplicación, para determinar si procede o no la ejecución provisional debe analizarse la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos para ello.

Para ese análisis ha de acudirse a lo contenido en el Artículo 84 de la Ley 29/1.998, de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin que sea necesario remitirse únicamente a los pronunciamientos de la Sentencia.

El hecho de que se comparta ese razonamiento de la parte apelante, no implica la estimación de su pretensión impugnatoria, al considerar que, en el presente caso, concurren todos los requisitos legales para acordar la Ejecución provisional de la Sentencia. Se concluye así por las razones que se exponen a continuación.

En primer lugar, como ya se ha expuesto, se trata de una Sentencia susceptible de ser ejecutada provisionalmente.

En segundo lugar, porque, de conformidad con el precepto referido, la parte que se opone a la ejecución provisional de la Sentencia, en este caso, la parte apelante, es la que debe acreditar que la ejecución provisional sea susceptible de producir situaciones irreversibles o perjuicios de imposible reparación.

Si bien la parte apelante, tanto ante el Juzgado como en el escrito de Recurso de Apelación, realiza una serie de alegaciones respecto a esa cuestión afirmando que: ',..., la verdad incontestable del hecho de hallarse en situación de quiebra económica la concesión,..., inherente a ello, la extraordinaria dificultad de afrontar los gastos de explotación (incluyendo salarios y derechos sociales de los trabajadores, respecto de los cuales resultaría manifiestamente inviable el mantenimiento, ya no sólo de sus derechos económicos, o de la efectividad de su cobro, sino también de los propios puestos de trabajo, por no hablar de la imposibilidad de cualquier tipo de negociación colectiva conducente a la mejora de las condiciones socio laborales),...,', no ha aportado ninguna prueba que acredite siquiera indiciariamente tal afirmación. Evidentemente al acordarse la ejecución provisional, la empresa recurrente dejará de percibir las cantidades que venía abonando hasta el momento el Ayuntamiento por el concepto de costes derivados de las operaciones de transporte y tratamiento del 55 % de los rechazos del proceso de tratamiento de los residuos urbanos del Ayuntamiento de A Coruña, pero la parte apelante no ha acreditado que ese hecho produzca o pueda producir la quiebra de la concesión . Efectivamente, corresponde al Juzgador valorar esa circunstancia, pero corresponde a la parte apelante acreditar la posible causación de situaciones irreversibles o perjuicios de imposible reparación, acreditación que no se ha producido en este caso.

Correspondía a la empresa apelante exponer y acreditar, siquiera indiciariamente, mediante la aportación de datos objetivos que la Ejecución provisional podría producir esa situación. Al no haberlo acreditado, debe concluirse que ese requisito para la ejecución provisional también se cumple.

No propone tampoco la parte apelante qué medidas serían las correctas para evitar o paliar esos perjuicios, ni ha propuesto tampoco la adopción de medidas que permitiesen garantizar que, en caso de no acordarse la ejecución provisional, y en caso de desestimarse el Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia, pudiese la empresa devolver al Ayuntamiento las cantidades que hubiese continuado recibiendo por el concepto anteriormente referido.

En sentido contrario, la ejecución provisional no impedirá en caso de que se dictase una Sentencia que estimase el recurso de apelación interpuesto contra la misma por la empresa recurrente, el abono a dicha empresa por parte del Ayuntamiento de todas las cantidades que procediesen legalmente con los correspondientes intereses. En definitiva, se podría producir un perjuicio, pero no irreparable, sino de naturaleza económica y subsanable. Respecto a la garantía de esa devolución deviene de la solvencia de la propia Administración Local que es quien ha solicitado la ejecución provisional, con base en la defensa de los intereses públicos.

En tercer lugar, y por último, al tratarse de una Administración Pública la solicitante de la ejecución provisional, la misma está exenta de prestar caución por disposición legal.

Por todo lo expuesto, debe concluirse, como acuerda en definitiva el Auto ahora apelado, que concurren todos los requisitos para la concesión de la ejecución provisional, por lo que deben ser desestimadas las alegaciones de la parte recurrente, y con ello, el Recurso de Apelación interpuesto.



CUARTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, al haberse desestimado el recurso interpuesto, procede la imposición de costas a la parte apelante con un límite de 1.000 euros.

Fallo

DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador D. Jorge Bejarano Pérez, en nombre y representación de TÉCNICAS MEDIOAMBIENTALES TECMED, SA (actualmente denominada URBASER, S.A.) y BABCOCK KOMMUNAL MBH, en cuanto que miembros integrantes de la unión temporal de empresas UTE ALBADA, y que gira en el tráfico jurídico bajo la denominación de UTR Albada, contra el Auto de fecha 4 de junio de 2.018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de A Coruña, y, Todo ellocon imposición de costas a la parte apelante con un límite de 1.000 euros.

CONTRA esta Resolución, podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓN, bien ante este Sala, bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo . que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Artículo 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación, y previa interposición de Recurso de Reposición.

NO TIFÍQUESE la presente resolución a las partes , Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y Archíves e el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.