Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 44/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 7125/2019 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00044/2020
PONENTE: D. JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ
RECURSO: RECURSO DE APELACION 7125/2019
APELANTE: Beatriz
APELADO: CONCELLO DE LUGO (LUGO)
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Srs. e Ilma.Sra.
FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA
JUAN BAUTISTA QUINTAS RODRIGUEZ
CRISTINA MARIA PAZ EIROA
JUAN CARLOS FERNANDEZ LOPEZ
A Coruña, 7 de febrero de 2020.
En el RECURSO DE APELACION 7125/2019, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Beatriz
, representada por el PROCURADOR Dª. MARIA FE EIRE VAZQUEZ y dirigido por el LETRADO D. PABLO
FIGUEIRAS REGUERA, contra Sentencia de 21-6-19 dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo num. 1
de Lugo, en el PO 211/16, desestimatoria del recurso contra el acuerdo 12/130 de fecha 9-3-16, adoptado por
la Junta de Gobierno del Concello de Lugo, que desestimo recurso de reposición contra otro de fecha 11-11-15,
por el que se aprobó la propuesta de aprovechamiento comercial y distribución de usos del edificio de la Plaza
de Abastos de Lugo. Es parte apelada CONCELLO DE LUGO dirigido por el LETRADO DEL AYUNTAMIENTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª. Beatriz frente al EXCMO CONCELLO DE LUGO, en el procedimiento seguido ante este Juzgado como PROCESO ORDINARIO número 211/2016, respecto de la resolución citada en el encabezamiento, que se declara acorde con el ordenamiento jurídico. Las costas procesales se imponen a la parte actora, si bien se moderan hasta la cifra máxima de quinientos euros (impuestos no incluidos) en concepto de honorarios de Letrado.'.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO.- La Procuradora Doña Maria Fe Eiré Vázquez en nombre y representación de la Apelante interpone el presente escrito de Apelación contra sentencia núm. 161/2019 de fecha 21 de junio de 2019 dictada en el procedimiento ordinario núm. 211/2016-F por el Juzgado de lo contencioso núm. 1 de los de Lugo, en virtud de la que se acuerda desestimar el recurso interpuesto por Doña Beatriz contra ' Acuerdo 12/130 adoptado en fecha 9/0372016 por la Junta de Gobierno del Excmo. Concello de Lugo en cuya virtud se desestima el recurso de reposición interpuesto por la demandante frente al Acuerdo nº 10/744 de la Junta de Gobierno Local fecha 11/11/2015, por el que se aprobó la propuesta de aprovechamiento comercial y distribución de usos del edificio de la Plaza de Abastos de Lugo' En el escrito de apelación reitera la parte hoy apelante las alegaciones realizadas en su día en su escrito de demanda, debidamente contestadas por la representación procesal de la parte demandada así como por el juzgador de instancia., alegaciones desenvueltas in extensis en su escrito de apelación que, en apretada síntesis, se contraen a lo siguiente: a) De la sustanciación del presente litigio han resultado hechos probados por no ser discutidos de adverso, al ser reconocidos expresamente por la Administración demandada: I Que la recurrente pierde presencia comercial que sí se respeta para otros placeros, prueba evidente de la vulneración de los principios que invocados; II Que consta informe interno del propio Ayuntamiento que ampara las pretensiones de la recurrente e inexistencia de criterios objetivos para los cambios realizados; III Que la que se dice agrupación gremial pretendida con la nueva ubicación, compatible con las pretensiones de la recurrente; b) error en la sentencia recurrida en cuanto a la valoración de la prueba practicada y las consideraciones y consecuencias jurídicas en lo que a la prueba pericial/técnica se refiere. Consecuencias de dicha pasividad y c) vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y el principio de proporcionalidad en lo que se refiere al cambio de ubicación de la recurrente a razón de la aprobación del plan comercial. Soluciones menos restrictivas.

De adverso se oponen al recurso una serie de motivos vertidos en el escrito de oposición, que aquí se dan por reproducidos.



SEGUNDO.- Expedito, en efecto, el camino para el análisis de lo que constituye la cuestión de fondo que se plantea con carácter principal en el presente recurso, de que se dicte sentencia por la que se declare anular y dejar sin efecto el Plan Comercial impugnado, en lo que a los intereses de la recurrente se refiere (puestos números. 37 y 29), y se acuerde declarar que procede adjudicarle a la misma el puesto núm. 29 en sustitución del puesto 37 y subsidiariamente, a la vista de la sentencia núm. 243/2017 de esta Sala y Sección 2ª de fecha 18 de mayo de 2017, se declare anular el Plan Comercial impugnado y se acuerde retrotraer el expediente de contratación para una vez eliminada la anulada exclusión relativa a la adjudicación afectada por dicha sentencia, y completada la tramitación de dicho expediente, se complete nueva tramitación de expediente para posterior aprobación del Plan Comercial y subsidiariamente también que se dicte sentencia por la que se declare anular y dejar sin efecto el Plan Comercial impugnado acordando retrotraer el expediente al trámite posterior al informe de fecha 26 de mayo de 2015 emitido por el servicio de mercados del Concello... que refiere que no existen criterios objetivos comerciales que determinen la desaparición y reubicación de puestos en la Plaza de Abastos y se determinen dichos criterios objetivos comerciales, que puedan justificar la desaparición o reubicación de puestos na plaza de Abastos y completando nueva tramitación del expediente para posterior aprobación del Plan, la Sección, una vez realizada la necesaria revisión de las actuaciones que la alzada, por su naturaleza, implica, compartiendo los argumentos que se expresan por el/la Juzgador/a 'a quo' llega a la misma conclusión que la sostenida en la Sentencia recurrida, lo que determina la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la Sentencia de Instancia, pues la Sección- reiteramos- comparte los razonamientos expuestos en la Sentencia impugnada, los cuales hacemos nuestros sin que sea preciso reproducirlos aquí, por innecesarios, y debemos además señalar, para llegar a la misma conclusión que la sostenida en aquélla, que no resultaría ocioso recordar, en primer lugar, que mediante el recurso de apelación un Órgano Jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la Sentencia dictada por el Juez 'a quo', extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como a los de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse aquél medio de impugnación.

Mediante el recurso de apelación se pretende que el Tribunal 'ad quem' examine de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido. Ello no significa, sin embargo, que el Tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de Primera Instancia pues, tratándose de un recurso contra una Sentencia, es exigible que el mismo contenga una crítica de ésta bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica.

A estos efectos es importante recordar en efecto que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley Jurisdiccional de 1998Legislación citadaLJCA art. 85.1, el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la Sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en Primera Instancia que pudieron tener relevancia para el Fallo), sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la Primera Instancia, sin someter a la debida crítica la Sentencia apelada, resulte suficiente, por tanto, desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso.

Es evidente, pues, a la luz de la anterior doctrina, que la falta de tal crítica de la Sentencia dictada por el Juez de Instancia tiene que llevar necesariamente a la desestimación del recurso de apelación.



TERCERO.- En el caso que ahora examinamos la dirección letrada de la apelante se ha limitado, como se deja expuesto, en su escrito de interposición, a reiterar miméticamente (entre otros), aunque revestidos de crítica formal de la Sentencia apelada los siguientes argumentos en base a los que, como en demanda, [suplica a la Sala] se acuerde dictar sentencia por la que se declare anular y dejar sin efecto el Plan Comercial impugnado y se acuerde declarar que procede adjudicar a la recurrente el puesto 29 en sustitución del 37, subsidiariamente a la vista del contenido de la sentencia del TSJ de Galicia, Sala de lo Contencioso-administrativo Sección 2ª que anula el procedimiento de adjudicación del concurso sobre realización de estudios y propuestas técnicas sobre la plaza de Abastos ........, que se dicte sentencia por la que se declare anular el Plan comercial y se acuerde retrotraer el expediente de contratación para que, una vez eliminada la anulada exclusión relativa a la adjudicación afectada por dicha sentencia, se complete nueva tramitación de expediente para posterior aprobación del Plan Comercial...., si se tiene en cuenta: I.- que la invalidez o ineficacia sobrevenida en que están sumidos -confer página 14 del escrito rector de la demanda- los actos posteriores derivados del contenido de tal sentencia en cuanto anula el Decreto de Adjudicación nº ... de fecha 27 de diciembre de 2013, supone también la invalidez sobrevenida del acuerdo 10/744, de fecha 11 de noviembre de 2015,... y por tanto del procedimiento de aprobación del Plan Comercial objeto del presente recurso en cuanto deriva a su juicio de la citada resolución declarada nula.

Al respecto procede afirmar que tal eficacia sobrevenida no alcanza al acuerdo aquí impugnado por el que se aprobó la propuesta posterior de aprovechamiento comercial y distribución de usos del edificio de la plaza de Abastos, al tratarse la resolución aquí impugnada obviamente de una resolución de finalidad distinta a la impugnada en la sentencia de referencia, al margen de que según se razona en la sentencia apelada el propio pliego técnico para la contratación de la realización de estudios y propuestas sobre la plaza de Abastos contemplase la posibilidad de que pudiere existir una variación de la situación de puestos, como finalmente sucedió con el nº 37, que desapareció y por ello hubo de ser reubicada por razones de interés público en otro lugar; en ese pliego no se contemplaba ciertamente un derecho incondicional de todos los placeros a seguir manteniendo la situación de sus puestos.

II.- Sobre la modificación sustancial y completa de las circunstancias de la contratación, impuesta unilateralmente y sin procedimiento que supone modificación de los puestos de la recurrente y su traslado a nuevos espacios físicos dentro de la plaza de abastos..... señalar también que el objeto del contrato venía constituido... por una propuesta de aprovechamiento comercial del edificio y distribución de usos; ergo la demandante no puede anudar un derecho absoluto a seguir permaneciendo próxima a la entrada del Mercado, como razona la sentencia que se apela, por cuanto que de tal institución (figura) contractual no puede derivar un derecho de esa naturaleza (confer FJ Tercero de la sentencia sobre respuesta judicial).

III.- Y si a mayor abundamiento en la inteligencia de que la eliminación del puesto nº 37 y el cambio del puesto 29 con la consiguiente nueva ubicación en los puestos 7 y 8 de que se vulnera el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que la Constitución garantiza en el art. 9.3 ( sentencias del TC de 30-3-1981, 10-4-1986 o 21-5-1987 y sentencia del TS de 24-4-1987 o 19-5-1987, entre otras) y el principio de proporcionalidad en lo que se refiere a dicha variación ha sido una decisión adoptada ha sido caprichosa, tal decisión, como señala la propia sentencia, viene precedida de una multitud de motivos técnicos, funcionales y comerciales analizados con detenimiento, que descartan cualquier viso de irracionalidad y arbitrariedad en la resolución recurrida , al margen del carácter discrecional de la potestad que la Administración ex lege posee en orden a la satisfacen los intereses generales que le compete preservar ( art. 103.1 de la CE, sentencia del TC de 16-5-1984 o sentencias del TS de 17-6-1987 y de 10-11-1987, entre otras) pues a diferencia de una actividad reglada, una actividad discrecional lo es cuando el ordenamiento jurídico no establece o acota todas las condiciones de su ejercicio, ya que puede no determinar cuándo, cómo o en qué sentido ha de ejercerla, siendo luego su existencia una exigencia indeclinable del gobierno humano, ya que éste no puede ser reducido a un simple juego automático de normas.

La necesidad de apreciar circunstancias singulares, de estimar la oportunidad concreta en el ejercicio del poder público , -máxime cuando esas circunstancias por exigencia de la justicia como valor ( art. 1 de la CE, sentencia del TC de 16-7- 1987, entre otras), son lógicas y razonables, y por tanto resultan justificadas, se acomodan mejor a las normas de buena administración o gobierno-, como en el supuesto de Litis se ha apreciado, es indeclinable y ello alimenta la técnica de la discrecionalidad.

IV.- Todos esos argumentos, luego, como los demás, casi idénticos y sustancialmente iguales punto por punto, a los que ya se barajó en la demanda presentada en la Instancia, fueron cumplida y certeramente respondidos en la Sentencia que se pretende combatir, por lo que bastaría con aludir a estos propios y acertados fundamentos de la Sentencia apelada, que como ya dijimos este Tribunal hace suyos, ya que constituyen base suficiente para tal desestimación, resultando innecesaria y superflua su reiteración en esta Sentencia, pues, a la vista de los mismos, poco más se puede añadir con especial relevancia para la resolución de la controversia suscitada, por lo no procede abundar más en el examen de los motivos (alegaciones) en que se basa la apelación, al ni siquiera conducir a la prosperabilidad del presente recurso, si a mayor abundamiento tomáramos también en consideración las fundadas objeciones que de adverso se efectúan en el escrito de oposición.



CUARTO.- En cuanto a las costas procede su imposición a la parte recurrente por aplicación del criterio vencimiento que establece la Ley rituaria en su art. 139.1 , tras la reforma de que fue objeto, que se causaron en esta instancia en la cuantía de 1.000 euros más IVA, cifra máxima que, por todos los conceptos, podrá ser repercutida por la Administración que se persona y ejerce efectiva oposición en esta instancia.

VISTOS: Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, y vistos los preceptos de general aplicación, esta sala ha decidido.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de APELACIÓN núm. 7125/2019 interpuesto por La Procuradora Doña Maria Fe Eiré Vázquez en nombre y representación de DOÑA Beatriz contra sentencia núm.

161/2019 de fecha 21 de junio de 2019 dictada en el procedimiento ordinario num. 211/2016-F por el Juzgado de lo contencioso núm. 1 de los de Lugo, en virtud de la que se acuerda desestimar el recurso interpuesto, con imposición de costas a la parte apelante en los términos que se exponen en el último FJ de la presente resolución Jurisdiccional.

Notifíquese a las partes haciéndole saber que la misma no es firme, y que contra ella, se podrá interponer recurso de casación establecido en el art. 86 y ss de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, en su nueva modificación operada por la LO 7/2015, de 21 de julio por la que se modifica la LO 6/1985, de 1 de Julio, por las personas y entidades a que se refiere el art. 89.1 de la Ley 29/1998, con observancia de los requisitos y dentro del plazo que en él se señala. Para admitir a trámite el recurso, al interponer deberá constituirse en la cuenta de depósito y consignaciones de este Tribunal (1578-0000-85-7125-19-24), el depósito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre (BOE num. 266 de 4/11/09), y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.