Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 44/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 259/2019 de 29 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Recurso número 259/2019
Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte
Recurrente: LABORATORIOS GRIFOLS S.A.
Procuradora: Doña María Teresa Rodríguez Pechin
Demandado: SERMAS. Comunidad de Madrid
SENTENCIA nº 44/2020
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Gustavo Lescure Ceñal
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Doña Pilar Maldonado Muñoz
En la ciudad de Madrid, a 29 de enero del año 2020, visto por la Sala el recurso arriba referido, interpuesto por la
Procuradora Doña María Teresa Rodríguez Pechin ,actuando en nombre y representación de LABORATORIOS
GRIFOLS S.A. contra la desestimación presunta realizada por el Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) de la
reclamación presentada con fecha 28 de noviembre del 2018, solicitando el abono de intereses de demora e
indemnización por costes de cobro por el pago tardío de diversas facturas por suministros realizados a centros
y hospitales del SERMAS.
Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO. - Se interpuso este Recurso contencioso-administrativo formalizándose demanda por la recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia estimatoria del recurso con base a los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la demanda.



SEGUNDO. - El demandado contestó a la demanda exponiendo lo que estimó oportuno, solicitando la desestimación del recurso.



TERCERO. - Despachado por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 29 de enero del año 2020 .

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo por la representación procesal de la entidad LABORATORIOS GRIFOLS S.A. la desestimación presunta realizada por el Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) de la reclamación presentada con fecha 28 de noviembre del 2018, solicitando el pago de 94.591,21 euros ( cantidad concretada en la demanda habiéndose solicitado en vía administrativa una cantidad superior) correspondientes a los intereses de demora devengados por el pago tardío de diversas facturas por suministros realizados a centros y hospitales del SERMAS , en el marco de diferentes contratos formalizados al efecto e intereses anatocísticos . Asimismo, solicita se le abone la cantidad de 2.199,73 euros en concepto de indemnización por costes de cobro.

Alega que con una considerable demora , entre los años de 2014 y 2018, el SERMAS le abonó la suma de 2.779.458,03 euros como importe principal de 3.957 facturas por las que se reclaman intereses de demora , todas ellas devengadas en los años 2014, 2015, 2016, 2017 y 2018 por concursos, contratos y adjudicaciones y/ó pedidos realizados , facturas que quedan identificadas ( por su número, fecha, centro sanitario, importe, fecha de cobro, tipo de interés por cada periodo de tiempo y cuantificación del importe del interés de demora) en los cuadros de cuantificación de intereses que aporta, aportando asimismo como grupo documental nº 1 copia de las 3.957 facturas y sus correspondientes justificantes de cobro, así como los contratos/concursos del SERMAS, certificado de costes de cobro y la documentación destinada a probar el pago del IVA por parte de la empresa LABORATORIOS GRIFOLS, S.A.

Alega que ha cuantificado los intereses de demora a partir del plazo de 30 días desde la fecha del registro de cada factura, hasta el día de su cobro efectivo aplicando como tipo de interés la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más ocho puntos porcentuales, considera que el dies a quo es la fecha de registro de la factura ( o lo que es lo mismo su fecha de presentación) y el plazo de pago el de 30 días desde la fecha de presentación de la factura ante el registro correspondiente, con cita y transcripción de lo dispuesto en el artículo 216.4 del TR de la Ley de Contratos del Sector Público, modificado por la Ley 13/2014 de 14 de julio, siendo el dies ad quem de devengo de intereses el de la recepción del principal de cada factura en su cuenta , los intereses se calculan sobre el importe total de cada factura incluido su IVA correspondiente alegando que tuvo que anticiparlo y que en el GRUPO DE DOCUMENTOS NÚM. 1, CD que se acompaña al escrito de demanda, incluye copia del Modelo 303 de Autoliquidación Mensual del IVA de los ejercicios de 2.014, 2.015, 2.016, 2.017 y 2.018 a los que pertenecen las facturas que integran este procedimiento, así como copia del Certificado expedido por la Agencia Tributaria en el que ' se CERTIFICA que conforme a los datos que obran en esta Unidad, el solicitante arriba referenciado (LABORATORIOS GRIFOLS, S.A.) se encuentra al corriente de sus obligaciones tributarias de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Reglamento general de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria', quedando probado el pago del Impuesto por la entidad actora y el perjuicio causado, y por tanto, el deber de estar incluido dicho importe en el cómputo total de los intereses de demora de este procedimiento, acompañando asimismo Certificado expedido por Doña Cecilia , en su calidad de VP Corporate Treasury & Risk Management - Investor Relations Officer de LABORATORIOS GRIFOLS, S.A. en el que se ' CERTIFICA que esta Sociedad viene cumpliendo con la obligación fiscal de presentar las correspondientes declaraciones de IVA [...] por lo que todas las facturas emitidas durante los años 2.014, 2.015, 2.016, 2.017 y 2.018 fueron debidamente declaradas de IVA a la Agencia Tributaria en los plazos prevenidos en la legalidad fiscal'. Además de que 'en los plazos legalmente establecidos fueron declarados a la Agencia Tributaria los IVA correspondientes a las 3.958 facturas emitidas al SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD (varios Hospitales)...' ; solicitando asimismo los intereses anatocísticos desde la fecha de interposición del recurso y el abono de la cantidad de 2.199,73 euros en concepto de indemnización por costes de cobro correspondientes a los honorarios del Letrado Don Teodoro por la elaboración de la reclamación realizada en vía administrativa.

En la demanda ,a la vista del cálculo de intereses de demora realizado por el SERMAS en el expediente administrativo, y en relación con las facturas en que se indica que el Hospital no está de acuerdo con la fecha de registro de la factura, la actora manifiesta que acepta el cálculo de intereses de demora realizado por el Servicio Madrileño de Salud para esas facturas, que son las siguientes: CENTRO TRANSFUSIÓN NUM000 PUERTA DE HIERRO NUM001 PUERTA DE HIERRO NUM002 PUERTA DE HIERRO NUM003 RAMÓN Y CAJAL NUM004 Acepta asimismo eliminar de la reclamación las 4 facturas que no computa la Administración por haber sido devueltas al proveedor o por no figurar en el sistema económico contable financiero del SERMAS , facturas que son las siguientes: CRUZ ROJA NUM005 12 DE OCTUBRE NUM006 SAN CARLOS NUM007 SAN CARLOS NUM008 Aceptando también el cálculo de intereses de demora realizado por el Servicio Madrileño de Salud para la factura MÓSTOLES 3714017033 Rebajando en total a 94.591,21 euros la cantidad reclamada en la demanda en concepto de intereses de demora.



SEGUNDO. - El letrado de la Comunidad de Madrid, en la representación que ostenta, manifiesta atenerse a los criterios del informe del Servicio de planificación y gestión de infraestructuras de 4 de junio de 2019- folios 222 y siguientes del expediente - conforme al cual la cuantía adeudada sería 60.017,25 euros. Este informe señala que el cómputo de intereses no debe realizarse sobre el total de la factura con el IVA incluido, siguiendo criterio del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que entiende que el contratista no es acreedor del IVA y que el pago tardío de las facturas sólo le origina un perjuicio real y efectivo si acredita que el efectivo abono del impuesto se ha producido.

En cuanto al dies a quo se alega es la fecha de registro de las facturas y que para que se inicie el cómputo para el devengo de intereses, el contratista debe haber cumplido la obligación de presentar la factura ante el registro administrativo correspondiente, conforme al artículo 216.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, deber que concreta la Disposición Adicional Trigésima Tercera de la misma Ley, por tanto, tratándose en el presente procedimiento de facturas posteriores a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 4/2013, el dies a quo empieza a contarse desde que se registra la factura. En la página 236 del expediente administrativo (folio 5 del Documento alegaciones) se indica que en el cálculo alternativo se considera dies a quo la fecha de registro de la factura presentada a través de FACE. Se indican sombreadas aquellas facturas en las que hay mucha diferencia entre la fecha que consta en la factura y la fecha en la que se presenta en registro en el formato correcto y que el recurrente en su demanda acepta el cálculo de la Administración respecto de estas facturas.

En cuanto al dies ad quem, existe conformidad con la recurrente en la fecha de cobro efectivo excepto en 136 facturas en las que existe mucha diferencia entre la fecha de la orden de pago y la que indica el recurrente como de cobro efectivo, se indican sombreadas en azul y morado en el documento 5 del expediente, si bien el recurrente tan solo acepta la fecha de cobro indicada por la Administración respecto de la factura NUM009 .

Las cuantificaciones de intereses se han de efectuar excluyendo en todo caso los primeros 60 días, tal como establecen los arts. 216.4 y 222.4 del TRLCSP, por lo que considera que el comienzo del devengo de los intereses de demora exige de un doble plazo, de 30 días, conforme al art. 216.4 RDL 3/2011 y de 1 mes, conforme al art. 222.4 de la citada norma.

Oponiéndose asimismo a la solicitud de anatocismo y al abono de la indemnización por costes de cobro reclamada, toda vez que no es precisa la intervención de letrado en vía administrativa.



TERCERO. - En orden al inicio del devengo de intereses de demora, y teniendo en cuenta que las facturas son de los años 2014, 2015, 2016, 2017 y 2018, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 216.4 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de Noviembre, por el que se aprueba el TRLCSP , modificado por disp. final 7.1 de Ley núm. 11/2013, de 26 de julio, aplicable a aquellos contratos adjudicados a partir de su entrada en vigor, según el cual : ' La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 222.4, y si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Para que haya lugar al inicio del cómputo de plazo para el devengo de intereses, el contratista deberá de haber cumplido la obligación de presentar la factura ante el registro administrativo correspondiente, en tiempo y forma, en el plazo de treinta días desde la fecha de entrega efectiva de las mercancías o la prestación del servicio.

Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 222.4 y 235.1, la Administración deberá aprobar las certificaciones de obra o los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados dentro de los treinta días siguientes a la entrega efectiva de los bienes o prestación del servicio, salvo acuerdo expreso en contrario establecido en el contrato y en alguno de los documentos que rijan la licitación.

En todo caso, si el contratista incumpliera el plazo de treinta días para presentar la factura ante el registro administrativo, el devengo de intereses no se iniciará hasta transcurridos treinta días desde la fecha de presentación de la factura en el registro correspondiente, sin que la Administración haya aprobado la conformidad, si procede, y efectuado el correspondiente abono'.

Del precepto mencionado resulta que , con carácter general, el día inicial de devengo de intereses de demora es el del transcurso del plazo de treinta días desde la fecha de aprobación por la Administración contratante de las correspondientes certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados, teniendo la Administración el plazo máximo de treinta días para realizar tal aprobación desde la entrega efectiva de los bienes o prestación del servicio, salvo acuerdo expreso en contrario establecido en el contrato o en alguno de los documentos que rijan la licitación ( que en este caso no se ha acreditado exista ) , ahora bien, para que haya lugar al inicio del cómputo del plazo para el devengo de intereses, el contratista debe de haber cumplido la obligación de presentar la factura ante el registro administrativo correspondiente, en tiempo y forma, en el plazo de treinta días desde la fecha de entrega efectiva de las mercancías o la prestación del servicio, y si no lo hiciera así el devengo de intereses no se iniciará hasta transcurridos treinta días desde la fecha de presentación de la factura en el registro correspondiente, sin que la Administración haya aprobado la conformidad, si procede, y efectuado el correspondiente abono.

Por ello, en este caso, no podemos admitir el día inicial de devengo de intereses que solicita el recurrente ( que es de 30 días desde la fecha de registro de cada factura) y tampoco con carácter general el que solicita el SERMAS , que es el del transcurso de 60 días desde la fecha de registro de las facturas que sería un plazo máximo (treinta días desde la fecha de entrega efectiva de las mercancías para aprobar y treinta días para pagar desde el vencimiento del plazo máximo que la Administración tenía para aprobar ) pero que no es un plazo general como pretende la Administración sino que debe de tenerse en cuenta la fecha de aprobación de las facturas por parte de la Administración que en este caso no se menciona si tuvo o no lugar.

El dies ad quem o día final de devengo de intereses es el del cobro efectivo de cada factura que solicita el recurrente quien ha aportado con la demanda un CD conteniendo los justificantes bancarios de la fecha de cobro de cada factura , documentos que no han sido impugnados ni desvirtuados por la parte demandada , quien tan solo se remite a los criterios del informe del Servicio de planificación y gestión de infraestructuras de 4 de junio de 2019- folios 222 y siguientes del expediente ,rechazando la fecha de cobro en determinadas facturas por el solo hecho de que existe mucha diferencia entre la fecha de la orden de pago y la que indica el recurrente como de cobro efectivo , pero sin examinar ni cuestionar la documentación aportada por el recurrente con la demanda, y planteamiento de la Administración que no compartimos ya que el día final para el cómputo de los intereses de demora debe de ser el del cobro efectivo por parte del contratista de las cantidades adeudadas, sin perjuicio de las reclamaciones que pueda efectuar el SERMAS a la entidad bancaria por la demora en la transferencia , pero esta es una cuestión que no debe afectar al contratista, por lo que las fechas de cobro son las que dice la recurrente.

El tipo de interés aplicable será el fijado en el artículo 7.2 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, de acuerdo con la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto Ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, por lo que ' el tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más ocho puntos porcentuales'.



CUARTO. - En relación a si los intereses han de calcularse sobre el importe de las facturas incluido ó excluido el IVA, hemos de decir ,en primer lugar, que las facturas presentes no se refieren a certificaciones de obra sino que se derivan de contratos de suministros por lo que no les resulta de aplicación lo dispuesto en la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido para las certificaciones de obra que las considera como pagos anticipados en los contratos de obra. En el caso presente el recurrente afirma haber ingresado el IVA pese al impago de las facturas y aporta con la demanda los modelos 322 de autoliquidación mensual de IVA de los ejercicios 2014, 2015, 2016, 2017 Y 2018 a los que pertenecen las facturas que integran este procedimiento así como copia del certificado expedido por la Agencia Tributaria en que se certifica que la empresa recurrente se encuentra al corriente de sus obligaciones tributarias , documentos que no han sido controvertidos por la Comunidad de Madrid que ni siquiera los menciona en el escrito de contestación a la demanda , siendo así que esta Sala ,entre otras, en Sentencias de 15 de Diciembre del 2006 se ha pronunciado en el sentido de que la inclusión de la cantidad a satisfacer por IVA en la suma computable a los efectos de exigencia de intereses se hace depender de la circunstancia de que el impuesto hubiera sido efectivamente satisfecho por el contratista, lo que origina el consiguiente perjuicio al no haber percibido en el momento el importe de lo abonado, señalando que si el fundamento de la obligación de satisfacer intereses moratorios se basa en el perjuicio inferido al acreedor que no percibe puntualmente el precio estipulado, lo que no necesita de otra demostración que la realidad del retraso en el pago, cuando se trata del IVA correspondiente a cada certificación o factura, la cuestión del perjuicio es diferente, porque el contratista no es 'acreedor' del IVA, por lo que el pago tardío de las certificaciones ó facturas solo le originará un perjuicio real y efectivo si acredita debidamente que el efectivo abono del impuesto se ha producido, pero si no se ha abonado, no se puede hablar de perjuicio, aunque las certificaciones se paguen con retraso, y ello porque el contratista no ostenta un derecho sobre la cuota del IVA, porque dicha cuota no le pertenece a él sino a la Administración Tributaria.

En consecuencia, la inclusión del IVA en la base del cálculo de los intereses de demora que nacen del pago tardío de las certificaciones o facturas, solo procederá si el interesado demuestra que ha ingresado el IVA correspondiente a cada certificación o factura con cargo a sus fondos y con anterioridad al pago de cada una de las certificaciones o facturas por la Administración contratante, siendo la carga de la prueba del contratista.

Y siendo así que en el caso presente se había producido el devengo del impuesto y el recurrente afirma haberlo ingresado mensualmente en la Administración Tributaria acompañando a la demanda los documentos a que nos hemos referido que no han merecido mención ni crítica alguna por parte de la Comunidad de Madrid, la base de cálculo de los intereses de demora estará constituida por el importe total de las facturas, incluido el IVA.

Por lo que los intereses de demora deberán de ser calculados en ejecución de Sentencia siguiendo los criterios expuestos, excepto, lógicamente, los de las facturas en que el recurrente ha aceptado el cálculo de intereses de demora realizado por el Servicio Madrileño de Salud y a que nos hemos referido con anterioridad.



QUINTO. - La parte recurrente solicita los intereses legales de los intereses de demora (anatocismo) de conformidad con lo dispuesto en el art. 1109 del Código Civil . Dicha petición no puede ser acogida ya que tal como expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2002, entre muchas otras, el anatocismo o intereses legales de los intereses de demora, tiene lugar cuando estos últimos han sido claramente determinados y configurados como líquidos , lo que no sucede cuando, como aquí, los parámetros de que ha de partirse para su cómputo son distintos de los que antes reclamaron y se tuvieron en cuenta, y han de ser fijados en ejecución de Sentencia , razones por las que no existiendo cantidad de intereses líquida y determinada no procede el pago de los intereses de intereses.



SEXTO. - En cuanto a los costes de cobro , reclama la recurrente dentro del concepto de 'costes de cobro' el abono de la cantidad de 2.199,73 euros correspondientes a los honorarios del Letrado Don Teodoro por la elaboración de la reclamación realizada en vía administrativa, cantidad que no puede ser concedida ya que no cabe considerar los honorarios profesionales devengados por el letrado en vía administrativa, al no resultar imperativa su intervención y ser susceptibles de ser cubiertos mediante la condena en costas en los casos que esta resulte procedente.

Por lo que tales costes de cobro no pueden ser concedidos.

SEPTIMO. - De conformidad con lo establecido en el art. 139.1 de la LJCA dada la estimación parcial que se realiza de las pretensiones del recurrente no se realiza condena en costas, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Doña María Teresa Rodríguez Pechin ,en nombre y representación de LABORATORIOS GRIFOLS S.A., contra la desestimación presunta realizada por el Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) de la reclamación presentada con fecha 28 de noviembre del 2018, de abono de intereses de demora a que esta 'litis' se refiere , reconocemos el derecho del recurrente y condenamos a la Administración demandada al abono de tales intereses que se determinaran en ejecución de Sentencia conforme a los parámetros establecidos en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de esta Sentencia, con desestimación expresa de los demás pedimentos contenidos en el suplico de la demanda. No se realiza condena en costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-93-0259-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso- Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-93-0259-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.