Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 44/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 92/2018 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 92/2018
DE Ordinario
SENTENCIA NÚMERO 44/2020
ILMOS/A. SRES/A.PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En Bilbao, a veintiocho de enero de dos mil veinte.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
en el recurso registrado con el número 92/2018 y seguido por el procedimiento Ordinario, en el que se
impugna: la resolución de 4 de diciembre de 2017 de la Dirección General de la Policía que desestimó la
solicitud de abono del complemento de turnicidad, correspondiente a los tres primeros meses de la situación
de incapacidad para el servicio por enfermedad común correspondiente al año 2016, así como la parte
proporcional de productividad por objetivos descontada a final de año por esa misma causa.
Son partes en dicho recurso:- DEMANDANTE: D. Alejo , representado por el Procurador D. IÑIGO OLAIZOLA
ARES y dirigido por el Letrado D. MARTÍN IÑIGO UZQUIANO GARCÍA.- DEMANDADA: MINISTERIO DEL INTERIOR
[-Dirección General de la Policía-], representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.Ha sido Magistrada
Ponente la Iltma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 19 de enero de 2018 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que el Procurador D. Iñigo Olaizola Ares, actuando en nombre y representación de D. Alejo , interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 4 de diciembre de 2017 de la Dirección General de la Policía que desestimó la solicitud de abono del complemento de turnicidad, correspondiente a los tres primeros meses de la situación de incapacidad para el servicio por enfermedad común correspondiente al año 2016, así como la parte proporcional de productividad por objetivos descontada a final de año por esa misma causa; quedando registrado dicho recurso con el número 92/2018.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en la que, estimando la pretensión que se deduce, se contengan los siguientes pronunciamientos y declaraciones:a) Anular la resolución impugnada por ser contraria al ordenamiento jurídico.b) Declarar el derecho del demandante a que la Administración, en el momento de calcular ' el complemento retributivo' que corresponda según el Real Decreto ley 20/2020, de 13 de julio, por la incapacidad para el servicio sufrida entre los días 13/08/2016 y 11/11/2016, teniendo en cuenta todas las retribuciones complementarias que venía percibiendo hasta la fecha en que causó baja incluidas aquella que se abona de una vez a final de año; además, se le reintegren las cantidades correspondientes al cuarto mes afectado de ambos conceptos.c) A los intereses legales correspondientes.d) Se condene a la Administración demandada en costas procesales con el límite mencionado en el fundamento de derecho séptimo por versar el recurso sobre una cuestión de personal.

TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia que desestime el recurso y declare la conformidad a derecho de la resolución impugnada, con imposicion de costas.

CUARTO.- Por Decreto de 16 de mayo de 2018 se fijó como cuantía del presente recurso la de 550 euros.

QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

SEXTO.- En el escrito de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.SÉPTIMO.- Por resolución de fecha 21/01/2020 se señaló el pasado día 28/01/2020 para la votación y fallo del presente recurso.OCTAVO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 4 de diciembre de 2017 de la Dirección General de la Policía que desestimó la solicitud de abono del complemento de turnicidad, correspondiente a los tres primeros meses de la situación de incapacidad para el servicio por enfermedad común correspondiente al año 2016, así como la parte proporcional de productividad por objetivos descontada a final de año por esa misma causa.La cuantía del recurso se fija en 550 euros.



SEGUNDO.- Según resulta del e.a. el recurrente estuvo de baja médica por enfermedad común entre el 13/08/2016 y el 11/11/2016, y presentó escrito solicitando el abono del complemento de turnicidad correspondiente a dichos meses y que se le reintegre la parte descontada de la productividad por objetivos.Según se expuso en su demanda es funcionario del CNP destinado en la Jefatura Superior de Policía del País Vasco. El recurrente explica que percibe el complemento de productividad funcional, el complemento de turnicidad, y el de productividad variable. Este último se percibe en un único pago a primeros del año siguiente. Al recurrente le descontaron la parte proporcional a los cuatro meses en que se vió afectado, sin tener en cuenta el art. 9 del Real Decreto-ley 20/2012 de 13 de julio. E interesa en el suplico de la demanda que se le tengan en cuenta todas las retribuciones complementarias que venía percibiendo hasta la fecha en que causó baja, incluidas aquellas que se abonan una vez al final del año, y se le reintegren las cantidades correspondientes al cuarto mes afectado por ambos conceptos. En concreto solicita que se declare el derecho a que en el momento de calcular el 'complemento retributivo' que corresponda según el Real Decreto-ley 20/2012 de 13 de julio, por la incapacidad para el servicio sufrida entre los días 13/08/2016 y 11/11/2016, se tengan en cuenta todas las retribuciones complementarias que venía percibiendo hasta la fecha en que causó baja incluidas aquella que se abona una vez al final de año; y, además que se le reintegren las cantidades correspondientes al cuarto mes afectado de ambos conceptos. En su escrito de contestación a la demanda, el Abogado del Estado tras exponer los distintos Acuerdos entre Administración y Sindicatos Policiales, se refiere al Acuerdo de la Dirección General de la Policía-Sindicatos Policiales de 18 de diciembre de 2015, punto 2, apartado segundo, sobre la actualización de las cuantías de las gratificaciones por servicios extraordinarios y la compensación por prestación del servicio a turnos rotatorios. Y concluye que el recurrente al encontrarse en situación de incapacidad no cubrió todas las noches que le correspondían en la modalidad de turnos rotatorios, y que se trata de una compensación económica que por 'imperativo convencional' ha de tener íntima relación con la prestación del servicio y el cumplimiento de las obligaciones.

En cuanto a la productividad variable, tras exponer el art.4.C) del RD 950/2005, de 29 de julio, art. 6 de la LO 2/86 de 13 de marzo, y los preceptos que se invocan, se sostiene que se trata de un complemento que no puede entenderse como una retribución fija y periódica, y que no crea ningún derecho individual respecto de futuras valoraciones. Y que el funcionario en situación de baja por enfermedad común no contribuye al cumplimiento de los objetivos, al no haber realizado ningún cometido policial durante ese período.Se explica que percibió en concepto de productividad variable el porcentaje del 75 % del máximo establecido en este concepto para la Escala básica, siéndole aplicado un índice de temporalidad 8, excluidos los meses en los que no devengó productividad. Entre otras, se cita la STSJPV Sección 1ª de 16 de enero de 2012 (rec. 700/10).La parte recurrente solicitó prueba interesando, entre otras cuestiones, que se certifique si ''en el momento de calcular el 'complemento retributivo' que corresponda según el Real Decreto ley 20/2012 de 13 de julio, por la incapacidad para el servicio sufrida entre los días 13/08/2016 y 11/11/2016, se tengan en cuenta todas las retribuciones complementarias que venía percibiendo hasta la fecha incluida la turnicidad', y que se certifique si 'en el momento de abonarle la DpO correspondiente al año 2016 se calculó nuevamente 'el complemento retributivo' que le correspondía con motivo de la incapacidad para el servicio...incluyendo la parte proporcional al mes/eses afectados por la incapacidad'.Según la prueba practicada, en la nómina del mes de octubre/2016 se le efectuaron los descuentos correspondientes a la situación de I.T. en aplicación del Real Decreto 20/2012; que causó baja en el puesto de trabajo 'personal operativo información' con fecha 27 de junio de 2016, con efectos económicos de 1 de julio de 2016, por lo que en la nómina de agosto se le regularizan las retribuciones correspondientes al puesto en el que ha cesado. Y que percibió la cantidad integra de 480,40 euros correspondientes a la productividad variable del año 2016. Al dar traslado para alegaciones la parte recurrente solicita que la Administración concrete las mensualidades afectadas por el descuento del complemento de turnicidad con motivo de la I.T. sufrida, y, en su caso, el motivo por el que afirma que sólo realizó descuento de dos mensualidades cuando fueron cuatro los afectados. Y en cuanto a la cantidad abonada en concepto de productividad variable solicita que se aclare si se aplicó la previsión establecida en el RDL 20/2012, o al igual que ocurrió con el complemento de turnicidad se descontó la parte proporcional a cuatro meses. Posteriormente argumenta que se le descontaron cuatro meses (acompaña la nómina de diciembre de 2016), y en cuanto al complemento de productividad por objetivos, afirma que se le descontaron el total a la parte proporcional a cuatro meses.



TERCERO.- Como hemos expuesto en distintas sentencias (entre ellas STSJPV de 29.3.2017-rec. 192/2016) la prestación económica en la situación de incapacidad temporal del personal al servicio de las Administraciones Públicas, organismos y entidades dependientes y organismos autónomos se rige por lo establecido en el art.

9 del RDL 20/2012 de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, que fue convalidado por acuerdo del Congreso de los Diputados de 19 de julio de 2012 (BOE de 1 de agosto de 2012). Este precepto establece:Artículo 9. Prestación económica en la situación de incapacidad temporal del personal al servicio de las Administraciones Públicas, organismos y entidades dependientes de las mismas y órganos constitucionales.1. La prestación económica de la situación de incapacidad temporal del personal al servicio de las Administraciones Públicas y órganos constitucionales se regirá por lo dispuesto en este artículo.2. Cada Administración Pública, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrá complementar las prestaciones que perciba el personal funcionario incluido en el Régimen General de Seguridad Social y el personal laboral a su servicio en las situaciones de incapacidad temporal, de acuerdo con los siguientes límites:1.º Cuando la situación de incapacidad temporal derive de contingencias comunes, durante los tres primeros días, se podrá reconocer un complemento retributivo hasta alcanzar como máximo el cincuenta por ciento de las retribuciones que se vengan percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad. Desde el día cuarto hasta el vigésimo, ambos inclusive, el complemento que se pueda sumar a la prestación económica reconocida por la Seguridad Social deberá ser tal que, en ningún caso, sumadas ambas cantidades, se supere el setenta y cinco por ciento de las retribuciones que vinieran correspondiendo a dicho personal en el mes anterior al de causarse la incapacidad . A partir del día vigésimo primero, inclusive, podrá reconocerse una prestación equivalente al cien por cien de las retribuciones que se vinieran percibiendo en el mes anterior al de causarse la incapacidad.2.º Cuando la situación de incapacidad temporal derive de contingencias profesionales, la prestación reconocida por la Seguridad Social podrá ser complementada, desde el primer día, hasta alcanzar como máximo el cien por cien de las retribuciones que vinieran correspondiendo a dicho personal en el mes anterior al de causarse la incapacidad.3. Quienes estén adscritos a los regímenes especiales de seguridad social del mutualismo administrativo en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes, percibirán el cincuenta por ciento de las retribuciones tanto básicas como complementarias, como de la prestación de hijo a cargo, en su caso, desde el primer al tercer día de la situación de incapacidad temporal, tomando como referencia aquellas que percibían en el mes inmediato anterior al de causarse la situación de incapacidad temporal. Desde el día cuarto al vigésimo día, ambos inclusive, percibirán el setenta y cinco por ciento de las retribuciones tanto básicas como complementarias, como de la prestación de hijo a cargo, en su caso. A partir del día vigésimo primero y hasta el nonagésimo, ambos inclusive, percibirán la totalidad de las retribuciones básicas, de la prestación por hijo a cargo, en su caso, y de las retribuciones complementarias. Cuando la situación de incapacidad temporal derive de contingencias profesionales, la retribución a percibir podrá ser complementada, desde el primer día, hasta alcanzar como máximo el cien por cien de las retribuciones que vinieran correspondiendo a dicho personal en el mes anterior al de causarse la incapacidad.A partir del día nonagésimo primero, será de aplicación el subsidio establecido en cada régimen especial de acuerdo con su normativa.4.......................5.

Cada Administración Pública podrá determinar, respecto a su personal, los supuestos en que con carácter excepcional y debidamente justificados se pueda establecer un complemento hasta alcanzar, como máximo, el cien por cien de las retribuciones que vinieran disfrutando en cada momento. A estos efectos, se considerarán en todo caso debidamente justificados los supuestos de hospitalización e intervención quirúrgica.En ningún caso los funcionarios adscritos a los regímenes especiales de seguridad social gestionados por el mutualismo administrativo podrán percibir una cantidad inferior en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes a la que corresponda a los funcionarios adscritos al régimen general de la seguridad social, incluidos, en su caso, los complementos que les resulten de aplicación a estos últimos.6. Las referencias a días incluidas en el presente artículo se entenderán realizadas a días naturales.7. Asimismo, se suspenden los Acuerdos, Pactos y Convenios vigentes que contradigan lo dispuesto en este artículo.Resulta de aplicación lo establecido en el art. 9.3 del RD-Ley 20/2012 de 13 de julio. Es preciso referirnos a la STS de 4.12.19 (rec. 101/2019) que concluye que: 'No podemos compartir, en definitiva, que atendida la caracterización señalada, el trabajo a turnos pueda incluirse, a estos efectos en el previsto en el artículo 24.d) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, y en el artículo 23.3. d) Ley 30/1984 cuando señala que ' las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo', pues es justamente lo contrario a lo apreciado en el caso examinado, en el que las retribuciones son fijas en su cuantía, 120 euros, y periódicas en su devengo, que se realiza mensualmente.'Tratándose de una retribución complementaria, y no de una 'gratificación', las cantidades percibidas por este concepto deben entenderse incluidas dentro del concepto 'retribuciones tanto básicas como complementarias', por lo que los porcentajes previstos en el art. 9.3 del RDL 20/2012 deben aplicarse considerando este complemento de turnicidad, sin excluirlo. En cuanto al complemento DpO se ha venido reconociendo por esta misma Sección en STSJPV de 5.2.2019 (rec. 399/2017), y STSJPV de 14 de octubre de 2015 (rec. 256/2014), y STSJPV de 3 de febrero de 2015 (rec. 273/2013), en la que decimos: 'Debemos añadir que se trata de una cuestión que no es pacífica.

Así la STSJPV de 10.9.2014 (rec. 563/2013 ), que sigue la posición expuesta en la STSJPV de 23.11.2012 (rec. 1054/2011 ), en relación con la productividad variable (anterior DpO), que desestimar las pretensiones de los allí recurrentes. La posición tampoco es pacífica en los distintos Tribunales Superiores. Se dictan sentencias estimatorias en STSJ AND de 28.5.2014 (re.c 196/2013), STSJ BAL de 8.7.2014 (rec. 535/2011), STSJ AR de 4.7.2014 (rec. 410/2011), STSJ CV de 2.7.2014 (rec. 925/2010); y desestimatoria en STSJ Madrid de 11.6.2014 (rec. 576/2012). Siguiendo el criterio de ésta Sección, procede, como hemos indicado, estimar la pretensión articulada por el recurrente .Por ello, respondiendo a la primera cuestión, en cuanto al derecho al abono de la productividad variable durante los períodos de baja o licencia por enfermedad común, lo haremos de forma afirmativa, asumiendo la disparidad de criterios que se da entre pronunciamientos de la Sala y algunos Tribunales Superiores de Justicia.'.El criterio que venimos manteniendo es, por lo tanto, favorable a la posición de la parte recurrente en el sentido de considerar también dentro del concepto 'retribuciones complementarias', las referidas a la productividad variable, o por objetivos. Por lo tanto, y siguiendo dicho criterio, le corresponde el abono de la cuantía correspondiente aplicando los porcentajes del art. 9.3 del RDL 20/2012.



CUARTO.- Sin que proceda expresa imposición de las costas procesales causadas.Por lo expuesto,

Fallo

QUE, ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Alejo , DEBEMOS DECLARAR DISCONFORME A DERECHO LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA, DE DE 4 DE DICIEMBRE DE 2017 DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA, RECONOCIENDO EL DERECHO DEL RECURRENTE A QUE SE LE ABONEN LAS DIFERENCIAS RETRIBUTIVAS QUE RESULTEN DE APLICAR LOS PORCENTAJES PREVISTOS EN EL ART. 9.3 DEL REAL DECRETO-LEY 20/2012 DE 13 DE JULIO; EL 50 % DEL IMPORTE PERCIBIDO EN EL MES ANTERIOR A LA FECHA DE BAJA POR EL CONCEPTO TURNICIDAD Y PRODUCTIVIDAD VARIABLE, DURANTE LOS TRES
PRIMEROS DÍAS DE BAJA; EL 75% DESDE EL

CUARTO DÍA HASTA EL VIGESIMO
PRIMERO; Y EL 100% DESDE EL VIGESIMO

SEGUNDO HASTA EL NONAGÉSIMO, CON SUS INTERESES LEGALES. SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICION DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0092 18, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.