Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 440/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 795/2017 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2016/0021758
Recurso de Apelación 795/2017
Recurrente : D. Carlos Manuel
PROCURADOR Dña. CRUZ MARIA SOBRINO GARCIA
Recurrido : SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN TOLEDO
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 440/2018
Presidente:
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
Magistrados:
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY
En Madrid a 28 de junio de 2018.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 14 de julio de 2017, dictada en el
procedimiento abreviado 403/16, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 10 de Madrid , en el
que ha sido parte actora, y ahora apelante D. Carlos Manuel , representado por la Procuradora Dª. Cruz
María Sobrino García, y demandada, y ahora apelada, LA SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN TOLEDO,
representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Dª. ANA RUFZ REY, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.



SEGUNDO .- Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 27 de junio de 2018, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone contra la Sentencia número 238/2017, de 14 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 20 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 403/2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo n° 403/2016 interpuesto por la representación de D. Carlos Manuel contra la resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero.

Con expresa condena en costas.' Se recurre en el pleito principal la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Toledo, de fecha 30 de septiembre de 2016, mediante la que se impuso al recurrente, natural de Marruecos, la sanción de expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años.

Recaída sentencia desestimatoria en los términos anteriormente apuntados, D. Carlos Manuel formula recurso de apelación solicitando su revocación y el dictado de una nueva sentencia que anule la actuación administrativa y estime sus pretensiones.

El Sr. Abogado del Estado ha formulado oposición al recurso de apelación.



SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis de los términos del debate, conviene destacar que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia. (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998 ) No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999 ).

La ratio decidendi de la resolución de instancia se expone en su Fundamento Tercero en los siguientes términos, ' Tercero.- [..] De la regulación expuesta se desprende que no siempre es necesario notificar la propuesta de resolución, y que además se admite en determinados supuestos que el acuerdo de inicio pueda considerarse propuesta de resolución, pero siempre ha de notificarse el acuerdo de inicio para que el interesado tenga la posibilidad de presentar alegaciones.

Aplicando lo expuesto al presente caso, el acuerdo de inicio en el expediente sancionador que se instruyó contra el recurrente se dictó el 23 de junio de 2016, en el mismo constaba su derecho a asistencia letrada, intérprete, presentar alegaciones, además de referirse detalladamente los hechos por los que se instruía el mismo y la posible sanción de expulsión que llevaba aparejada, y al estar en libertad el actor (folio 9 EA) se dirigió su notificación al domicilio que constaba del mismo (folio 10 EA) con el resultado de desconocido, lo que dio lugar a la publicación en el BOE de 19 de julio de 2016 (folios 11 y 12 EA), y a dictarse a continuación la resolución sancionadora, que esta vez sí se notificó personalmente al actor el 27 de octubre de 2016, llevándose a cabo la expulsión el 4 de noviembre de 2016 (folio 21 EA).

Así las cosas, la Administración dirigió la notificación al domicilio que tenía del recurrente (folio 1 EA), sin que éste haya acreditado tener un domicilio distinto, por lo que en aplicación de lo dispuesto en el anterior y entonces vigente artículo 59.5 de la Ley 30/1992 la notificación a través del BOE fue conforme a derecho. En este sentido, el Tribunal Constitucional en su Sentencia 167/1992, de 26 de octubre , dispuso que la notificación en forma tiene por objeto evitar que las personas aparezcan indefensas ante actos de la administración por desconocimiento de su existencia, a no ser que la falta de conocimiento tenga su origen en 'el desinterés, pasividad, negligencia o malicia del interesado o que éste haya adquirido dicho conocimiento a pesar del defecto de comunicación'. En el mismo sentido, el Tribunal Supremo sostiene previo cumplimiento de los requisitos formales referidos a la notificación, contenidos básicamente en la Ley 30/1992, y de conformidad con las exigencias del principio de eficacia de la actuación administrativa, artículo 103.1CE , debe tenerse presente la apreciación del principio antiformalista, con el principio general de la buena fe, para impedir que el administrado, con su conducta, pueda enervar la eficacia de los actos administrados ( STS de 25 de febrero de 1998 , y STS de 10 de febrero de 1998 , que recuerda las sentencias de 7 de abril y 16 de mayo de 1989 ).'

TERCERO.- En el caso de autos se aprecia la infracción grave prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, al encontrarse el afectado en situación irregular en territorio español.

Sentado lo anterior, el recurrente, aquí apelante, insiste en que no se han respetado los requisitos legalmente estipulados para la tramitación del procedimiento de expulsión pues no ha sido válidamente notificado el correspondiente acuerdo de incoación. A tales efectos se argumenta que son necesarios dos intentos infructuosos de notificación para poder acudir a la publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Planteada en dichos términos la controversia, deben tenerse en cuenta todas las circunstancias del caso pues, como se ha destacado por la jurisprudencia, «La notificación administrativa es una materia que se mueve en un terreno en el que suelen tensionar dos principios contrapuestos; por un lado, el derecho a la defensa del ciudadano, cuya finalidad inmediata es la de garantizar que el administrado conozca, sin obstáculos, el contenido de los actos administrativos que le afectan; y, por otra parte, el principio de eficacia en la actuación administrativa. La búsqueda del punto de equilibrio entre ambos principios es lo que debe servir de orientación para interpretar y aplicar la normativa relativa a las notificaciones administrativas» ( STS, Sala Tercera, de 25 de septiembre de 2009 (rec. núm. 3545/2003 )).

Examinado el expediente administrativo, asiste la razón al apelante cuando pone de relieve que sólo existe un primer intento de notificación antes de que se procediera a la consiguiente publicación en el BOE de 19 de julio de 2016. Esto no obstante, tal actuación no conculca lo previsto en el artículo 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común por cuanto el resultado de dicho intento no fue infructuoso por estar ausente el destinatario, sino por ser desconocido. En tal caso, resulta de aplicación el apartado 5 del precitado artículo 59 de la Ley 30/1992 , según el cual: ' Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el 'Boletín Oficial del Estado'.' En consecuencia, ha de estimarse que la resolución fue válidamente notificada pues como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de octubre de 2004 , al interpretar y aplicar el artículo 59 de la Ley 30/1992 , el procedimiento administrativo se desarrolla en función de un principio de garantía de los administrados y otro de eficacia de la Administración en una tensión dialéctica que en materia de notificaciones se manifiesta con especial intensidad. La primordial garantía de los interesados es tener conocimiento directo de las resoluciones que les afecten pero, a su vez, constituyendo la notificación de los actos administrativos un presupuesto para su eficacia, el legislador ha adoptado los mecanismos que en cada caso considera adecuados para vencer las situaciones derivadas de la imposibilidad de proporcionar a los interesados ese conocimiento.



CUARTO.- Tampoco puede tener acogida su tesis sobre la indebida tramitación del expediente conforme a las normas del procedimiento de urgencia, pues incurre en notable error cuando señala que, a pesar de que se incoó un procedimiento ordinario, la resolución sancionadora de 30 de septiembre de 2016 afirma que es preferente.

Ello por cuanto dicha resolución únicamente enumera, en su Fundamento Cuarto, los supuestos en los que procede la tramitación preferente de la expulsión. Ahora bien, en el Fundamento Quinto, conforme a las normas legalmente establecidas para el procedimiento ordinario, recoge el artículo 63.bis.2 de la Ley Orgáncia 4/2000 , que previene: 'La resolución en que se adopte la expulsión tramitada mediante el procedimiento ordinario incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional.

La duración de dicho plazo oscilará entre siete y treinta días y comenzará a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución.' De hecho, al otorgar un plazo de cumplimiento voluntario, se recoge en la parte dispositiva, junto con la notificación al interesado, que deberá comunicar la fecha de su salida efectiva del territorio nacional.



QUINTO.- Seguidamente, se plantea por el apelante la nulidad de la Sentencia impugnada por incongruencia omisiva.

En relación con esta cuestión, podemos recordar la STS 4210/2014 (recurso de casación 5813/2011 ), en la que se dice 'Por lo que a la incongruencia omisiva se refiere, esta Sala se ha pronunciado en reiteradísimas ocasiones sobre ella, haciendo nuestra la argumentación constante del Tribunal Constitucional (entre otras, STC 24/2010 ), que señala que tal incongruencia se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial, como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

En ese mismo sentido, hemos de remitirnos a la reiterada doctrina fijada por esta misma Sala Tercera 'en orden a que se incurre en este tipo de incongruencia cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda, lo que puede determinar indefensión con infracción del art. 24 CE . Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor si bien es posible la desestimación tácita de la pretensión cuando la respuesta puede deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión'.' Examinadas las actuaciones, es lo cierto que en el Fundamento Quinto de la demanda se plantearon una serie de cuestiones que no han sido valoradas en la Sentencia de instancia, tales como la posible aplicación del Real Decreto 240/2007 y la vulneración del criterio de proporcionalidad.

Así las cosas, es evidente que la Sentencia incurre en incongruencia omisiva al no hacer ninguna referencia a tales pretensiones, que serán examinadas por la Sala.



SEXTO.- Siguiendo con lo expuesto en el fundamento anterior, las alegaciones del interesado sobre la obligada aplicación del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo no pueden tener acogida pues se limitan a meras afirmaciones sobre la supuesta convivencia con una ciudadana española que, de un lado, no se acredita y, de otro, no es suficiente para que proceda la aplicación de dicha normativa dado que han de cumplirse sus estipulaciones sobre la obtención de la consiguiente tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

En cuando a la vulneración del principio de proporcionalidad por haberse prohibido la entrada en territorio nacional por un período de cinco años, lo primero que cabe destacar es que no es el máximo legalmente previsto, pues el artículo 58.2 de la Ley Orgánica 4/2000 prevé que, en supuestos excepcionales, se imponga un período de prohibición de entrada de hasta diez años.

En todo caso, en la resolución sancionadora se justifica la duración de tal prohibición en función de los datos negativos del interesado, en concreto, una condena impuesta en virtud de Sentencia firme de conformidad, de fecha 23/02/2015, del Juzgado de lo Penal número 2 de Toledo por la comisión de un delito de violencia doméstica y de género, con una pena de doce meses de prohibición de comunicación y aproximación y tenencia de armas y cuarenta días de trabajos en beneficio de la comunidad.

Así las cosas, a juicio de la Sala, la duración de la prohibición de entrada en territorio nacional resulta ajustada a las circunstancias del caso y, como tal, no es desproporcionada.

Por tanto, la pretensión del recurrente, aquí apelante, ha de ser desestimada.

En definitiva, el recurso de apelación habrá de ser estimado, con la consiguiente anulación de la Sentencia de instancia por causa de incongruencia omisiva, lo que conduce al examen del fondo del asunto que, a su vez, determina la desestimación del recurso contencioso-administrativo y la confirmación de la resolución administrativa de expulsión.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso, en atención a la anulación de la Sentencia de instancia, no se efectúa pronunciamiento impositivo de las costas causadas en ambas instancias.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia número 238/2017, de 14 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 20 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 403/2016, QUE ANULAMOS POR CAUSA DE INCONGRUENCIA OMISIVA y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo, confirmando la resolución administrativa de expulsión impugnada en la instancia.



SEGUNDO.- NO EFECTUAMOS pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0795-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0795-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. ANA RUFZ REY, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día 04/07/18, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.