Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 440/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1029/2017 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1029/2017
SENTENCIA NÚMERO 440/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
MAGISTRADOS:
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
DON JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO
En la Villa de Bilbao, a diecinueve de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en
el recurso de apelación contra la Sentencia Nº 137/2017 dictada con fecha 17/8/17 por el Juzgado de lo
Contencioso- Administrativo Número 4 Bilbao en los autos de Procedimiento Ordinario Nº 315/2016, en los que
se impugnaba el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Barakaldo de fecha 5/8/16 por el que se desestima
el recurso de reposición formulado contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local nº NUM000 , de fecha
3/6/16, por el que se concedía licencia municipal para la ejecución de obras de acondicionamiento en vivienda
ubicada en la CALLE000 , NUM001 (Planta NUM002 NUM003 ), con sujeción al cumplimiento de
determinadas condiciones.
Son parte:
- APELANTE : AYUNTAMIENTO DE BARAKALDO, representado por el Procurador Sr. Santín Díez y
asistido por el Letrado de su Asesoría Jurídica, Sr. Pablos Blanco.
- APELADA : DIRECCION000 , COMUNIDAD DE BIENES (C.B.), representada por la Procuradora
Sra. Fraga Areitio y asistida por el Letrado Sr. Tejedor Abad, quien formuló ADHESIÓN A LA APELACIÓN,
respecto de la que la parte apelante ha manifestado su OPOSICIÓN.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO.

Antecedentes

PRIMERO .- Contra la Sentencia identificada en el encabezamiento se interpuso con fecha 6/9/17 por la representación del AYUNTAMIENTO DE BARAKALDO recurso de apelación ante esta Sala interesando la revocación de la misma y el dictado de otra en su lugar por la que se declare conforme a Derecho el acto recurrido.



SEGUNDO .-Admitido a trámite el recurso de apelación por el Juzgado, se dio traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días formulara oposición al mismo o, en su caso, la adhesión a la apelación. En virtud de escrito presentado con fecha 3/11/17 se formula tal oposición por la representación de DIRECCION000 , C.B. instando el dictado de Sentencia por la que se desestime el recurso de apelación al que, además, se adhiere a los efectos de que se declare la disconformidad a Derecho de la actuación impugnada en el particular relativo a la exigencia de ' la obtención de licencia de primera ocupación para poder realizar actos de disposición o utilización de la vivienda ', así como para que se reconozca su derecho a ser ' indemnizada por los daños y perjuicios ' sufridos en ' la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia ' y que habrá de ser abonada por la apelante.

Con fecha 23/11/17 se presenta por el AYUNTAMIENTO DE BARAKALDO escrito por el que se formula oposición a la adhesión.



TERCERO .- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 16/10/18, fecha en que tuvo lugar tal diligencia, quedando los autos conclusos para el dictado de la presente resolución.



CUARTO .- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone por la representación del AYUNTAMIENTO DE BARAKALDO recurso de apelación contra la Sentencia Nº 137/2017 dictada con fecha 17/8/17 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Número 4 Bilbao en los autos de Procedimiento Ordinario Nº 315/2016. En éstos se impugnaba el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Barakaldo de fecha 5/8/16 desestimatorio del recurso de reposición dirigido contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local nº NUM000 , de fecha 3/6/16, por el que se concedía licencia municipal para la ejecución de obras de acondicionamiento en vivienda ubicada en la CALLE000 , NUM001 (Planta NUM002 NUM003 ). Ello con sujeción al cumplimiento de condiciones tales como que la ocupación de la vivienda quedase restringida a un solo ocupante, así como la necesidad de obtener licencia de primera ocupación con anterioridad a realizar actos de disposición o utilización del resultado de la obra.

En disconformidad con la Sentencia que estimó en parte el recurso contencioso-administrativo (anulando la actividad administrativa antedicha en el particular relativo a la limitación de la ocupación a un solo ocupante y rechazando la pretensión indemnizatoria actuada), la apelante dirige su pretensión a dejar sin efecto la anulación de la mentada limitación.

A tal efecto, advierte que los condicionantes en cuestión no constituirían más que un ' recordatorio de la legalidad ' respecto de normas jurídicas vigentes, carentes de la naturaleza de condición, ya suspensivas, ya resolutorias. Afirma que yerra la Sentencia al anularla por cuanto para ello toma en consideración el que se sustentaría en la aplicación del artículo 62,2 de la Ley 3/2015, de 18 de junio, de Vivienda (LV), y que tal precepto se encontraría suspendido por mor del recurso de inconstitucionalidad deducido. Rechaza que así lo afirmase en su escrito de contestación a la demanda y significa que el precepto concernido no sólo no está suspendido sino que tampoco fue objeto de impugnación en sede constitucional, siendo así que sí lo estaría el artículo 63 (a propósito de los ' instrumentos públicos de intervención administrativa en viviendas que no cumplen la función social ').

Razona que fue el artículo 62,2 LV el considerado por el Consistorio para aludir a la limitación derivada de la sobreocupación, reseñando que, como quiera que éste no ha sido aun objeto de desarrollo reglamentario, ha de estarse a la restricción contemplada en la letra a) del propio apartado 2º del artículo 62 en tanto que habilita a una persona residente cuando se trate de viviendas que dispongan como mínimo de 25 metros cuadrados útiles de superficie (como sería en este caso). En suma, concluye que al no encontrarse la norma suspendida, no cabe fundar en tal pretendida suspensión la anulación de la condición expuesta en la actuación impugnada.

En lo que hace a la oposición a la adhesión, postula que la Sentencia se encuentra debidamente motivada en lo concerniente a la falta de prueba de los daños y perjuicios cuya indemnización se pretende.

Frente a lo anterior, por la representación de DIRECCION000 , C.B. se formula oposición al recurso.

Advierte de entrada el que en todo caso la licencia debió entenderse obtenida por silencio toda vez desde su solicitud en fecha 9/10/15 [folio 1 e.a.] hasta la concesión de la misma el 3/6/16 [folios 38 y 39 e.a.] transcurrieron los más de tres meses que se prevén en el artículo 210 de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo (LSU).

En todo caso, avala el pronunciamiento de la Sentencia objeto de apelación en cuanto a la limitación que anula. Ello en el entendimiento de que no existe disposición legal en que la misma pueda ampararse, postulando que lo que el acto en cuestión aplica no es el artículo 62,2 LV sino el artículo 63, el cual sí que habría sido objeto de suspensión por el Tribunal Constitucional.

Por otra parte, en lo que hace a la adhesión que formula, invocando incongruencia omisiva rechaza el que la Sentencia apreciara carencia sobrevenida de objeto en cuanto a la petición relativa a la necesidad de obtener licencia de primera ocupación con anterioridad a realizar actos de disposición o utilización del resultado de la obra. Invoca al respecto los efectos del silencio positivo para advertir que por el acto expreso ulterior no se podían restringir los efectos del mismo.

Finalmente, extiende también la adhesión a la pretensión indemnizatoria que actúa, aduciendo como infringido el artículo 71,1 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (LJCA). Significa que se produjo un retraso de hasta ocho meses en la concesión de la licencia, además de otro próximo a los cinco meses sin poder hacer uso de la vivienda habida cuenta del lapso temporal transcurrido entre la finalización de las obras y el otorgamiento de la licencia de primera ocupación.

Remitiendo para su concreción a ejecución de Sentencia, esgrime al efecto los gastos en que se le habría hecho incurrir por la tramitación de la licencia de primera ocupación, el daño moral generado y, en general, cualquier otro perjuicio que llegare a acreditar, incluido el perjuicio a su imagen, pérdida de arrendamientos, tasas e impuestos satisfechos por la realización de tales actos innecesarios.



SEGUNDO .- Con carácter previo al examen de la cuestión de fondo planteada en la apelación, han de traerse a colación los argumentos que como ' ratio decidendi ' la Sentencia ofrece: -La Sentencia estima en parte el recurso contencioso-administrativo, declarando contraria a Derecho la ' limitación de la licencia a un solo habitante ', la cual deja sin efecto, rechazando declarar el derecho de la recurrente a percibir indemnización alguna [Fallo]. Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas [F.D.

5º y Fallo].

-Tras exponer tanto el objeto del recurso como la pretensión actuada y las razones en las que ésta se fundamenta [F.D. 1º], rechaza las alegaciones de falta de procedimiento y ventila la tesis de que la licencia se habría obtenido por silencio positivo sosteniendo el que ' pese a que haya habido un acto presunto (y no siempre en el ámbito del derecho urbanístico el silencio administrativo ha de entenderse como positivo), la Administración está obligada a resolver de forma expresa, y así lo hizo, aduciendo las razones que hoy se impugnan, y que no deniegan la petición de la actora, sino que la someten a unas condiciones, contra las que se interpusieron los recursos de reposición y contencioso-administrativo, por lo que no cabe entender que la licencia fuera autorizada sin más y sin limitación alguna por el mero transcurso de tres meses ' [F.D. 2º].

-En lo que hace a las ' condiciones de la autorización ', resalta que ' por más que el Ayuntamiento señale que se trata de meros recordatorios de la legalidad vigente, en realidad se trata de una interpretación que la Administración hace de la legalidad ya que obviamente cualquier condición deberá hacerse en las normas jurídicas aplicables '. Añade que ' el propio Ayuntamiento reconoce que tal exigencia trae causa de la aplicación del art. 62.2 de la Ley 3/2015 , cuya aplicación se encuentra actualmente suspendida por mandato del Tribunal Constitucional. Ello supone, como no puede ser de otra forma, que no cabe exigir a los ciudadanos limitaciones basadas en una norma que actualmente no puede aplicarse, lo que conlleva que el recurso ha de prosperar en este extremo, al no existir cobertura legal a la exigencia contenida en el acto impugnado ' [F.D. 3º].

Por lo que se refiere a la obtención de la licencia de primera ocupación, concluye que ' toda vez que ambas [partes] coinciden en que ya ha sido otorgada por el Ayuntamiento, ha de entenderse que concurre una carencia sobrevenida del objeto de impugnación, toda vez que ninguna obligación a imponer ya a la recurrente, por no haber sido concedida la licencia con anterioridad a que se resuelva sobre si era preceptiva o no su solicitud ' [F.D. 3º].

-Finalmente, rechaza la pretensión indemnizatoria al no encontrar ' ningún asomo de prueba ' sobre ' daños efectivos, ni materiales ni morales, por la supuesta tardanza en la tramitación del expediente administrativo ' [F.D. 4º].



TERCERO .- Expuestas las respectivas posiciones en cuanto a los motivos en los que la apelación y la adhesión se fundan, además de transcritos los argumentos que como razón para decidir la Sentencia ofrece, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en la que la actuación objeto de impugnación se sustenta: -Solicitada por la apelada adherida licencia municipal para la ejecución de obras de acondicionamiento de la vivienda en cuestión, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Barakaldo, en fecha 3/6/16, resolvió su concesión si bien precisando, entre otras circunstancias, de una parte, el que ' la ocupación de la vivienda quedará restringida a un solo ocupante conforme al artículo 62,2 de la Ley 3/2015, de 18 de junio, de Vivienda '. De otra, el que ' previamente a realizar actos de disposición o utilización del resultado de la obra deberá obtener la correspondiente Licencia de Primera Ocupación a cuyo fin aportará tal documentación que exige el art. 37 de las NN.SS. que le sea de aplicación '.

-La vivienda concernida cuenta con 33,48 m2 construidos que, tras la obra, presentaría una superficie útil de 27,10 m2. Consistiría en una antigua portería en la que habría residido una persona, constando certificación del Jefe de Servicio de Información y Estadística de fecha 24/2/16 de la que se desprende que en el Padrón de habitantes correspondiente al año 1965 figuraban empadronadas cuatro personas [folio 18 e.a.]. No habría constancia de uso de vivienda posterior.



CUARTO .- Dados los términos en los que se ha planteado el debate en esta alzada, se hace preciso ventilar dos cuestiones fundamentales con carácter previo a resolver sobre el fondo. De un lado, determinar la naturaleza y los consiguientes efectos que cabría atribuir a las ' condiciones ' (tesis de la apelada) o ' recordatorios de la legalidad ' (criterio de la apelante) que se incluyen en el acto impugnado. De otro, dilucidar los efectos jurídicos desplegados por el silencio que según la apelada adherida habría operado.

Por lo que se respecta a la primera cuestión, debe concluirse que los condicionantes que se adicionan al otorgamiento de la licencia concernida no tienen la consideración de condiciones en el sentido que se postula por la apelada. En tal sentido, ni constituyen circunstancias intrínsecas a la naturaleza de tal licencia ni de las mismas se hacía depender el que ésta desplegase con plenitud los efectos que le son propios. Así las cosas, no cabe dispensarles más relevancia que el de integrar un simple recordatorio de normas que resultaren eventualmente aplicables o la expresión de una determinada interpretación jurídica de las normas que por la Administración se anticipaba.

En lo que hace al segundo de los extremos, el referente al silencio producido y sus efectos, mientras que por la apelada -tal y como postuló en la instancia- se sostiene que éste sería positivo por virtud de lo previsto, esencialmente, en el artículo 210 LSU, la apelante, en su oposición a la adhesión, significa que el lapso temporal preciso para pronunciarse sobre la solicitud de licencia se extendió en el tiempo por mor de las deficiencias observadas en el proyecto y la tardanza de la apelada en completar la subsanación de las mismas.

Sea como fuere, en consideración a la normativa de aplicación ' ratione temporis ' por virtud de la fecha en la que la solicitud de la licencia se produce, esto es, el 9/10/15, hemos de estar de entrada al apartado 6º del artículo 210 LSU, el cual confirma el signo positivo del silencio en las solicitudes de licencias urbanísticas por el transcurso del plazo máximo para resolver desde la presentación de la solicitud sin notificación de resolución alguna. Ello no obstante, siempre teniendo en cuenta el que en ningún caso podrán adquirirse, ni aun por silencio administrativo positivo, facultades o derechos disconformes con la ordenación urbanística ni con la legalidad vigente (artículo 211,1 LSU).

Por otra parte, debe considerarse que el régimen del silencio permaneció vigente hasta la entrada en fecha 7/7/11 del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, el cual, en su artículo 23 , estableció el signo negativo del silencio en relación con las licencias de obras. Tal precepto fue anulado por la Sentencia del Tribunal Constitucional 29/2015, de 19 de febrero , por infracción del artículo 86,1 de la Constitución , siendo derogado por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas (LRRRU).

Sin embargo, ésta última en su Disposición Final Duodécima dio nueva redacción al articulo 9 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (TRLS2008), incorporando en el apartado 8º el tenor del artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio , sentando el carácter negativo del silencio en lo que hacía a los actos que autorizasen ' a) movimientos de tierra, explanaciones, parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación; b) Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta; c) La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes; d) La tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva en terrenos incorporados a procesos de transformación urbanística y, en todo caso, cuando dicha tala se derive de la legislación de protección del domino público '.

Pues bien, no entendiendo comprendida la actuación a la que se refiere la licencia que nos ocupa dentro de los actos relacionados, cabe convenir con la apelada adherida en el sentido positivo del silencio operado al no haberse resuelto ni, consiguientemente, notificado resolución alguna respecto de la solicitud formulada dentro del transcurso del plazo máximo de tres meses que regía.



QUINTO .- Sobre la base de las premisas que acaban de sentarse, ya se está en disposición de abordar las cuestiones de fondo que la apelación y la adhesión comportan.

En primer lugar, no representando las condiciones adicionadas a la concesión de la licencia conditio iuris ni venir supeditado a éstas el pleno despliegue de su eficacia jurídica, el recurso contencioso-administrativo debió ser en todo caso desestimado, considerándose ajustada a Derecho la actuación impugnada. Aun más.

Como quiera que la Sentencia funda de forma exclusiva la estimación parcial que acuerda en una pretendida suspensión por parte del Tribunal Constitucional del precepto que se aplicaba a propósito de la limitación ordenada a evitar la sobreocupación ( artículo 62,2 LV ), debe advertirse que tal suspensión no venía acordada respecto del artículo en cuestión y, por tanto, ninguna suspensión le afectaba. En efecto, en el recurso de inconstitucionalidad 1643/2016 (recientemente resuelto por Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 97/2018, de 19 de septiembre ), el artículo 62 no había sido objeto de impugnación.

La consideración que de los condicionantes en cuestión se efectúa hace que decaiga el planteamiento que por virtud de la adhesión se realiza invocando la incongruencia omisiva de la Sentencia en tanto que ésta aprecia carencia sobrevenida de objeto en cuanto a la petición relativa a la necesidad de obtener licencia de primera ocupación con anterioridad a realizar actos de disposición o utilización del resultado de la obra.

Nuevamente, con base en lo expuesto, ningún efecto jurídico cabe atribuir a tal condicionante y, lógicamente, la desestimación del recurso en la instancia también había de extenderse a tal extremo.

En segundo término, al entender operado el silencio positivo y, por ende, considerar otorgada la licencia por virtud del mismo, debe rechazarse el planteamiento de la apelada adherida relativo a la pretensión indemnizatoria que formula, aduciendo para ello como infringido el artículo 71,1 d) LJCA . A tal solución contribuye de forma decisiva la circunstancia de que, habiendo actuado tal silencio, ningún perjuicio cabe apreciar que se le hubiera irrogado por cuanto bien pudo efectuar cuantas actuaciones la licencia amparaba.

Pero es que, además, tal y como se expresa en la Sentencia, absolutamente ningún despliegue probatorio se efectúa por la apelada - ni en la instancia ni, lógicamente, en esta alzada- a propósito de los perjuicios que se dicen irrogados. Basta la mera lectura de la enunciación que de los mismos se realiza (comprensivos desde el daño moral -sin mayor justificación- al derivado de eventuales arrendamientos que hubiera podido realizar, o gastos, tasas e impuestos) para constatar que se encuentran huérfanos de toda acreditación, pretendiendo derivar a ejecución de Sentencia una prueba que sólo podría tener lugar en sede del proceso.

Se sigue de lo anterior el que procede la estimación del recurso de apelación formulado por el AYUNTAMIENTO DE BARAKALDO y, consiguientemente, la revocación de la Sentencia para, con ello, desestimar el recurso contencioso-administrativo formulado por DIRECCION000 , C.B. contra el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Barakaldo de fecha 5/8/16 por el que se desestima el recurso de reposición formulado contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local nº NUM000 , de fecha 3/6/16, actuación que se considera conforme a Derecho. Asimismo, procede la desestimación de la adhesión a la apelación formulada por DIRECCION000 , C.B., no habiendo lugar a acoger la pretensión indemnizatoria que actúa.



SEXTO .- La estimación del recurso de apelación comporta el que no proceda la imposición de costas ( artículos 6_0151art>139,2 LJCA ). Por otra parte, las dudas de derecho suscitadas -en los términos que se han venido expresando en los Fundamentos de Derecho precedentes- sirven también para justificar el que no se entienda oportuno imponer las costas derivadas de la adhesión a la apelación ni las originadas en la instancia.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala emite el siguiente,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE BARAKALDO contra la Sentencia Nº 137/2017 dictada con fecha 17/8/17 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 4 Bilbao en los autos de Procedimiento Ordinario Nº 315/2016, y acordamos la revocación de la misma.

Que, en consecuencia, y desestimando la adhesión a la apelación formulada por DIRECCION000 , C.B, desestimamos también el recurso contencioso- administrativo interpuesto por esta entidad contra el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Barakaldo de fecha 5/8/16 [por el que se desestima el recurso de reposición formulado contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local nº NUM000 , de fecha 3/6/16], actos que declaramos ser conformes a Derecho.

Todo ello sin expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89,1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89,2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander con núm. 4697 0000 01 1029 17 , de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( D.A. 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se dejará testimonio completo en el ramo de Apelación Nº 1029/2017, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

RECURSO DE APELACIÓN 1029/18. SENTENCIA Nº 440/2018 (19/10/2018)