Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 441/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 117/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 117/2019

SENTENCIA NÚMERO 441/2019

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOECHEA

MAGISTRADOS:

Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO

Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En la Villa de Bilbao, a quince de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia de 11 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de San Sebastián, en el recurso contencioso-administrativo número 648/2017, sobre expulsión del territorio nacional.

Son parte:

- APELANTE: Benigno, representado por el procurador D. BORJA SABAS GARCÍA-BORREGUERO y dirigido por la letrada Dª. ANA MARIA CID AGUIRRE.

- APELADO: MINISTERIO DE INTERIOR - SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE GIPUZKOA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOECHEA.

Antecedentes

.-

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Benigno recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que estimando el recurso, se revoque la sentencia recurrida y la resolución de fecha 8 de agosto de 2017 dictada por la subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, que acuerda la expulsión del hoy apelante por un plazo de cinco años

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, verificada la oposición por la apelada, suplicó la desestimación del recurso de apelación interpuesto confirmando la sentencia recurrida.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 24/9/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Que por Benigno se recurre en apelación la sentencia de 11 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de San Sebastián, sobre expulsión del territorio nacional.

La apelación se basa en alegar que es pareja de hecho de una nacional española; que no supone una amenaza real, actual ni grave para el orden público; y que la resolución impugnada infringe el principio de non bis in idem y no está motivada.

SEGUNDO.-Que la sentencia apelada procedió a desestimar el recurso interpuesto por el interesado al considerar, en sus fundamentos de derecho 2º y 3º, que: ' En el Expediente Administrativo se refiere que sobre el recurrente existe un pronunciamiento penal condenatorio a la pena de 2 años de prisión por un delito de lesiones agravadas: Sentencia de condena firme de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 15.11.2016 . A su vez, se indican los númerosos antecedentes policiales que recaen sobre le recurrente, asi como otras condenas por delito de hurto. A su vez, se indica también que el recurrente se encuentra en situación irregular en España, constándole ordenada en fecha 7.5.2014 su expulsión del territorio nacional por cinco años por la Subdelegación del Gobierno en Burgos.

Tercero.-No debe olvidarse que se aplica al recurrente el artículo 57.2 LO 4.2000.

Pues bien, no puede acogerse el argumento de la parte recurrente atinente al arraigo teniendo en cuenta cual es el precepto y causa invocado por la administración para decretar la expulsión. En efecto, el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , no contempla una sanción sino que establece que la condena por conducta dolosa constitutiva de delito sancionable con pena privativa de libertad superior a un año 'constituirá causa de expulsión', así al actor no se la ha impuesto una sanción sino que se ha acordado la aplicación de la consecuencia que el artículo 57.2 establece para el caso de ser condenado a la pena de privación de libertad teniendo presente que esa condena lo sea por la comisión de delito doloso que (en abstracto) sea susceptible de ser castigado con pena superior a una año de prisión, como ocurre en el caso del recurrente, condenado por la comisión de distintos delitos de muy distinta naturaleza como queda evidenciado de la certificación del Registro Central de Penados y Rebeldes: hurto y particularmente delito de lesiones agravadas (referencia a penas de 2 a 5 años de prisión), artículo 148 CP , 2 años de prisión, Sentencia firme de 15.11.2016, Sección 1ª Audiencia Provincial de Guipúzcoa .

Luego no cabe hablar de proporcionalidad para imponer multa en lugar de expulsión. Debiendo indicar, por otro lado, que la reiteración delictiva supone la imposibilidad de advertir arraigo pues el mismo no deriva solo de la estancia continuada en un país, sino de la integración en el mismo, con el respeto a las normas de convivencia establecidas, lo que no ocurriría por la naturaleza misma de los ilícitos cometidos.

Debiendo recordar, sobre el non bis in ídem, que las penas privativas de libertad están orientadas a la reeducación y a la reinserción social. Es doctrina establecida en la STSJ País Vasco de 15 de junio de 2011 la que dispone: 'la sanción de expulsión que es objeto de la presente apelación, fundada en el plus de reprochabilidad que añade a la estancia irregular del apelante la comisión de los hechos delictivos por los que cumple condena, no duplica la respuesta punitiva del Estado, ya que la sanción administrativa tiene un fundamento distinto, cual es el de regular los flujos migratorios ante una situación de estancia irregular, en tanto que la sanción penal tiene como fundamento la comisión de dos hechos delictivos sancionados por el Código Penal, y además ambas respuestas punitivas se hallan legalmente previstas'.

Aparece, por lo tanto, plenamente ajustada a derecho la resolución recurrida, siendo motivada con la referencia a las condenas de prisión por los delitos ya expresados. Razón por la que el presente recurso deberá ser íntegramente desestimado.'

TERCERO.-Que, la primer alegación que se efectúa en la apelación es la relativa a que el apelante es pareja de hecho de una nacional española y, desde el 21 de diciembre de 2017, está inscrita la pareja en el correspondiente Registro. Previamente, el apelante fue visitado frecuentemente por su pareja.

Estos elementos de hecho han sido acreditados documentalmente por el apelante.

Sobre la procedencia o no de la sanción de expulsión por estancia irregular del art. 53.1.a) de la LOEx, esta Sección se pronunciaba en el sentido de que la Sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-38/2014) no alteraba, en perjuicio del recurrente, el marco de enjuiciamiento que proporcionan losartículos 53.1. a),55y57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobrederechosy libertades de los extranjeros en España y su integración social, en los términos en que la doctrina jurisprudencial los venía interpretando, concluyendo que por exigencias del principio de proporcionalidad, la sanción de expulsiónúnicamente podía ser impuesta en los supuestos de estancia irregular cuando concurriesen circunstancias negativas adicionales que lo justificasen, ya que aun cuando la Sentencia del TJUE concluía que la previsión de la LOEX que sanciona la estancia irregular con multa no era compatible con la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes de los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, por exigir una decisión de retorno, carecía de efecto directo en perjuicio de los particulares.

En definitiva, entendíamos que la sentencia del TJUE de 23/04/2015 no alteraba el marco de enjuiciamiento de la resolución sancionadora en los términos que resultaban de los artículos 53.55 y 57 LOEX y de su interpretación jurisprudencial.

Sin embargo, la posición de esta Sala y sección sobre la incidencia de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/2014) en el examen del recurso interpuesto contra la sanción deexpulsiónfundado en la infracción del principio de proporcionalidad, ha de ser modificada tras la Sentencia del Tribunal Supremo nº 980/2018, de 12 de junio de 2018. Recurso de Casación nº 2958/2017 - art. 86.3 LJCA-.

En esta Sentencia el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 17 de abril de 2017, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso de apelación 1177/16, que confirma en apelación la sentencia de 20 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.° 32 de Madrid en el procedimiento abreviado n.° 238/2016, la cual, siguiendo la doctrina establecida por el propio TSJ de Madrid en sentencia de 18 de julio de 2016 (apl. 371/16), que a su vez aplica lo dispuesto en la STJUE de 28 de abril de 2015, que interpreta la Directiva 2008/115 CE, considera procedente la expulsión acordada por resolución de la Delegación del Gobierno de Madrid de 4 de abril de 2016.

El Tribunal Supremo admitió el recurso de casación al apreciar interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consistente en: «determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional»;cuestión que resuelve aceptando y confirmando la interpretación y aplicación de la ley efectuada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la sentencia objeto de casación en cuanto considera la aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, conforme a la primacía del Derecho de la Unión sobre el Derecho interno ( art. 57.1 en relación con los artículos 53.1.a y 55.1.b de la L.O. 4/2000) que debe ser interpretado tras la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, en el sentido de que la regla general en los supuestos de estancia irregular es la expulsión, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva de retorno, o los supuestos de no devolución por interés superior del niño, vida familiar y estado de salud regulados en el art. 5.

Por tanto, tras la Sentencia del Tribunal Supremo nº 980/2018, de 12 de junio de 2018, la estancia irregular debe ser sancionada con la expulsión del territorio nacional y los supuestos singulares en los que valorando en cada caso la situación particular del extranjero podrá sancionarse con multa, son:

Artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008:

'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a)el interés superior del niño,

b)la vida familiar,

c)el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.'

Y artículo 6:

'Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

1.A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

2.Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

3.Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.'

CUARTO.-Que, en este caso, nos encontramos ante la excepción a la expulsión del territorio nacional correspondiente a la vida familiar al ser el interesado pareja de hecho de una española con quien ha tenido una frecuente relación previa con visitas a la prisión cuando aquél se encontraba interno en la misma.

Por otro lado, la condena cumplida por el apelante lo fue de 2 años de prisión por lesiones lo que no conlleva una amenaza ni real ni actual ni grave para el orden público.

Todas estas consideraciones conllevarán la estimación de la presente apelación.

QUINTO.-Que, al estimarse la apelación, no procederá hacer expresa imposición de las costas de esta instancia ( art. 139 Ley 29/98).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

.-

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Benigno contra la sentencia de 11 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de San Sebastián, debemos:

1º) Revocar la sentencia apelada.

2º) Declarar la no conformidad a derecho de la resolución administrativa recurrida, anulándola.

3º) Imponer al apelante sanción de multa de 501 €.

4º) No hacer expresa imposición de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 011719, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La Ilma. Sra. Dña. Josefa Artaza Bilbao votó en Sala

pero no pudo firmar por encontrarse de Baja por Enfermedad

y firma el Presidente