Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 442/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 804/2018 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 804/2018

SENTENCIA NÚMERO 442/2019

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a cinco de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 133/2018, de 6 de julio de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de San Sebastián, que desestimó el recurso 482/2017m seguido por los trámites del procedimiento ordinario contra resolución del Ayuntamiento de Aretxabaleta de 5 de abril de 2017, por delegación de la Alcaldía, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra acuerdo de 23 de diciembre de 2015, que exigió que en plazo de 15 días eliminara la chimenea ejecutada en el núm. NUM000 de la CALLE000.

Son parte:

- Apelante: D. Gerardo, representado por el Procurador D. Germán Ors Simón y dirigido por el Letrado D. Miguel Cardeña Conde.

- Apelado: Ayuntamiento de Aretxabaleta, representado por la Procuradora Dª. Begoña Fernández de Gamboa Iraragorri y dirigido por el Letrado D. Iñaki Campo Esnaola.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Gerardo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se revoque la resolución recurrida y se dicte otra estimando el recurso contencioso-administrativo formulado por el apelante, con imposición de costas.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Ayuntamiento de Aretxabaleta se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia desestimando el recurso interpuesto, con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, quedaron los autos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo.

CUARTO.-Por resolución de fecha 26 de septiembre de 2019 se acordó dar traslado a las partes sobre la concurrencia de inadmisibilidad del recurso de apelación en cuanto a la cuantía, a fin de que formulasen las oportunas alegaciones. Evacuado el traslado por ambas partes, se señaló para la votación y fallo el día 5/11/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

QUINTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Gerardo recurre en apelación la sentencia nº 133/2018, de 6 de julio de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de San Sebastián, que desestimó el recurso 482/2017m seguido por los trámites del procedimiento ordinario contra resolución del Ayuntamiento de Aretxabaleta de 5 de abril de 2017, por delegación de la Alcaldía, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra acuerdo de 23 de diciembre de 2015, que exigió que en plazo de 15 días eliminara la chimenea ejecutada en el núm. NUM000 de la CALLE000.

SEGUNDO.- La sentencia apelada.

En el FJ 1º recoge el planteamiento de demandante y Administración demandada, y en el FJ 2º retoma datos del expediente administrativo.

En el FJ 3º recoge los siguientes elementos fácticos que considera relevantes:

< < 1º.- Solicitada licencia por el actor para llevar cabo obra consistente en instalar una cubierta acristalada en la terraza de su vivienda, se concede por la JGL licencia para instalar una estructura de cristal en la terraza de la vivienda sita en CALLE000 NUM000 NUM001, indicándose que : las obras no podrán afectar a ningún elemento estructural del edificio, las carpinterías deberán mantener las mismas características de color quelas preexistentes en el conjunto del edificio, no se admite la colocación de contraventanas en el exterior de los huecos de la fachada, estas obras no forman parte de la estructura original del edificio ni modifican la participación en los elementos comunes del mismo, por lo que no presuponen ninguna carga adicional para el resto de copropietarios del edificio en cuestión.

2º. Presentada solicitud por un tercero para comprobación de la obra realizada por el recurrente a la que se adjunta material gráfico sobre el mobiliario instalado en la zona acristalada y en donde se advierte la colocación de un tubo para instalación de chimenea en la cubierta acristalada, se acude por Policía Municipal y se levanta informe.

3º. La cubierta acristalada cuenta con su propia chimenea, habiéndose elevado un tubo paralelo a los existentes para evacuación de humos en las calderas comunitarias del edifico.

4º. La ejecución de la nueva chimenea adosada a la fachada del edificio se efectúa sin la preceptiva licencia municipal.

5º. La cubierta acristalada no puede incrementar el volumen de edificación, al no ser clasificable como volumen edificable ni habitable > > .

Considera, en el mismo FJ 3º, no controvertido que la chimenea se instaló en la cubierta acristalada sin contar con licencia municipal, por lo que se estaba ante una actuación clandestina, con remisión al art. 219 de la Ley del Suelo y Urbanismo del País Vasco, recupera el tenor del marco normativo recogido en sus arts. 220 y 221, tras lo que razona la desestimación del recurso como sigue:

< < Refiere el actor en su demanda que el Ayuntamiento ha prescindido del trámite de legalización. Sin embargo, no puede compartirse ese argumento a la vista del expediente administrativo, en cuanto que hay el correspondiente procedimiento con audiencia a la parte, y se concluye con base en informes técnicos del Arquitecto Técnico Municipal que la obra ejecutada en cuestión para instalar la chimenea no es legalizable.

En efecto, como indica la administración demandada, es evidente la relación de unidad entre la instalación de la cubierta acristalada y la colocación de la chimenea, pues la misma es elemento accesorio de aquella, inherente al uso que se le pretende dar a la zona de terraza acristalada.

Los términos de la licencia concedida para la instalación de la cubierta acristalada son muy claros: folio 4 bis: 'conceder licencia municipal (¿) para proceder a la instalación de estructura de cristal en la terraza de la vivienda. Las obras no podrán afectar a ningún elemento estructural del edificio'.

Como se observa del material gráfico unido al expediente administrativo, la instalación de la chimenea afecta a elementos estructurales del edificio desde el momento mismo en que hace necesario colocar un tubo que asciende paralelo a los existentes para dar servicio a la comunidad de vecinos y que vienen reflejadas en el proyecto de ejecución de la edificación como instalaciones comunitarias y no como instalaciones de uso privativo para particulares. De esta manera se incumple ya la licencia concedida para el acristalamiento de la terraza.

A su vez, la instalación de la chimenea como sistema complejo de climatización viene a integrar un importante indicio que reitera la conclusión inicial de los informes municipales sobre el uso que en la práctica se daría a la zona acristalada, como uso de vivienda, que no es posible autorizar. En efecto, el mobiliario propio que se advierte en la fotografías lo es más propio de una estancia, el salón, que de una terraza: sofás y sillones tapizados, muebles de televisión y equipos electrónicos¿ referencia por un vecino a la instalación de una pantalla de cine, etc.. De este modo, la instalación de esa chimenea viene a corroborar la utilización de la zona acristalada de una forma tal que se aumenta la edificabilidad de la vivienda en cuestión. Debiendo dar preferencia por la objetividad que se les presume a los informes técnicos municipales que de manera continuada se han ido emitiendo por el Arquitecto Municipal, folio 3, folios 13 y ss, folios 26 y ss, folios 40 y ss.

Sobre la legalización, debe estarse al artículo 3.3.19 de las NNSS Chimeneas y significar, como se ha indicado, que en el caso concreto de autos hay afectación a elementos estructurales pues se modifica la configuración de la fachada, apareciendo en ella un tercer tubo no previsto en el proyecto inicial. De suerte que debe compartirse el criterio municipal que al analizar el meritado 3.3.19 concluye que el artículo se refiere a instalación de chimeneas que dan servicio a la comunidad de vecinos; no refiriéndose la posibilidad de instalación de chimeneas para usos individuales. Imposibilidad de legalización.

No está en cuestión la posible climatización de la terraza acristalada -siempre que sea acorde a los usos autorizados-, sino el concreto sistema empleado y como se ha indicado, desde el momento en el que en la licencia concedida se refiere que no se podía afectar a ningún elemento estructural del edificio, la instalación operada no puede ser legalizable, pues en efecto, el apartado 3.3.19 no menciona la posibilidad de instalar chimeneas para usos individuales por fachadas > > .

TERCERO.- Planteamiento de tesis por la Sala sobre la inadmisibilidad del recurso de apelación por razón de la cuantía y alegaciones de la partes.

Por su naturaleza preferente es responder a la tesis que introdujo la Sala en su providencia de 26 de septiembre de 2019, en la que, literalmente, se trasladó a las partes lo que sigue:

< < Visto el contenido de los autos de primera instancia, así como el de la sentencia apelada, sin prejuzgar el fallo, se traslada a la partes que concurre la inadmisibilidad del recurso de apelación porque la cuantía a estos efectos no excede de los 30.000 euros exigidos por el artículo 81.1 a) de la LJ [- no estando en ninguno de los supuestos de su punto 2-], puesto en relación con el contenido del artículo 41.1 cuando disponeque la cuantía del recurso contencioso-administrativo vendrá determinada por el valor económico de la pretensión objeto del mismo, en este caso en relación con la legalización/demolición de la chimenea referida en las resoluciones recurridas del Ayuntamiento de Aretxabaleta, elemento identificado en los autos, singularmente en los testimonios fotográficos que constan en el expediente.

Ello enlazando con lo que en cuanto a la cuantía fijó el decreto de 22 de septiembre de 2017, que lo fue como < < indeterminada inferior a 30.000 euros> > .

Planteamiento que se hace de oficio por ser materia del orden público procesal, unido al derecho a la tutela judicial efectiva de la parte apelada, vinculado a la inmodificabilidad de las sentencias que deban ser firmesy que no pueden ser afectadas por recursos no previstos por el ordenamiento jurídico; nos remitimos, por todas, a la STC 288/1993, 4 de octubre > > .

A dicha providencia respondió el pasado 14 de octubre de 2019 el apelante, el Sr. Gerardo interesando con ellas que se declare admisible el recurso de apelación y, por ello, que se resuelva.

Señala que la inadmisibilidad del recurso de apelación no había sido solicitada por la Administración en la oposición al recurso de apelación.

Reconoce que el Decreto de 22 de diciembre de 2017 recoge la fijación de la cuantía como indeterminada inferior a 30.000 euros, pero considera que es una circunstancia que nada impide el carácter indeterminado del recurso.

Añade que si el juzgado hubiera entendido que la cuantía era determinada o determinable en un importe inferior a 30.000 euros, lo procedente hubiera sido que en aplicación del art. 78 de la Ley de la Jurisdicción hubiera admitido el recurso contencioso-administrativo o reconducido el procedimiento a los trámites del procedimiento abreviado, lo que no se hizo ni se solicitó por la Administración demandada.

Destaca que todas las partes fueron coincidentes en la cuantía como indeterminada, aludiendo a las pautas del art. 24.1 de la Constitución en relación con la aplicación flexible respecto al acceso a la segunda instancia.

Tras ello trae a colación las pautas o fijación de la cuantía en la Ley de la Jurisdicción, arts. 41 y 42.2, señalando en relación con el art. 42 que se refiere a la aplicación de las normas de la legislación procesal civil con las especialidades previstas en la norma.

Defiende que es posible entender que la pretensión de anulación de la resolución recurrida puede concretarse en el coste de la retirada de la chimenea instalada, pero que, no obstante, no existe referencia a la valoración aproximada del coste que dicha actuación pudiera suponer.

Concluye señalando que la trascendencia económica del recurso va más allá del simple coste de la instalación o retirada de la chimenea, porque afecta al coste previsible de calefactar la cubierta acristalada por otros medios que, en el caso del apelante, eran propios y, por tanto, gratuitos, y que de otra forma tendrían un coste de difícil o imposible cuantificación durante toda la vida útil del sistema del cerramiento, sin lugar dudas superior a 30.000 euros.

Con remisión al expediente, folio 88, se refiere al uso de medios propios a su alcance, a la circunstancia del no uso de combustibles fósiles que también aparece en el informe pericial acompañado a la demanda, por lo que en el caso de no utilizar combustibles ecológicos, en este supuesto residuales de madera, se vería forzada a una climatización que generaría contaminación ambiental.

Destaca que con la demanda, junto a la pretensión anulatoria, se interesó que se declarara legalizable la obra realizada, referida a la extracción de la chimenea y que se condenara al Ayuntamiento de Aretxabaleta a la concesión de la licencia, con lo que ratifica lo que es supuesto de cuantía indeterminada e inestimable, en relación con las pretensiones ejercitadas, pero siempre de un coste superior a los 30.000 euros.

El Ayuntamiento de Aretxabaleta se mostró de conformidad con la tesis planteada por la providencia de la Sala de 26 de septiembre de 2019.

Interesa que se declare inadmisible el recurso de apelación por razón de la cuantía. Se remite a los actos recurridos, a lo relevante para conocer la summa gravaminis, el valor económico de la chimenea instalada que es el objeto del acto administrativo recurrido, se refiere al decreto de 22 de septiembre de 2017 que fijó la cuantía del pleito como indeterminada inferior a 30.000 euros, enlazando con lo que apreció la Sala y, por ello, se dice que es una cuantía que impide la admisibilidad del recurso de apelación.

Decreto perfectamente conocido por la parte apelante, por lo que en el caso de no compartir la consideración que en él se efectuó, podía haberse expresado la discrepancia en el momento procesal que considerara adecuado, para añadir que, analizados los autos de primera instancia, jamás realizó un mínimo esfuerzo para intentar acreditar, siquiera de forma aproximada, el valor económico que pudiera tener la chimenea objeto de desavenencia entre las partes.

Se dice que la actitud mantenida por el apelante era especialmente reprochable, por considerar evidente que es la parte procesal que mayor facilidad tiene para poder responder con certeza a la cuestión del coste económico que supondría llevar a cabo la eliminación de la chimenea exigida por el Ayuntamiento, destacando que fue el apelante el que además de contratar la ejecución de las obras de instalación de la chimenea controvertida, contrató los servicios profesionales de un Arquitecto para que procediera a realizar un informe pericial sobre dicha extracción, por lo que se considera completamente imposible negar el hecho de que conoce el valor económico exacto de la chimenea y que es inferior a 30.000 euros o que pudiendo conocer desde el inicio el valor de la obra ninguna acción ha efectuado para arrojar luz sobre ello.

Con todo ello, ratifica la pretensión de inadmisibilidad del recurso de apelación, enlazando con lo que implica el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

Ratifica también al Ayuntamiento, como parte apelada, que es contrario a derecho conceder la posibilidad de acceder a una segunda instancia cuando el decreto de 22 de septiembre de 2017 fijó la cuantía del pleito por debajo del umbral recogido en el art. 81.1.a) de la Ley de la Jurisdicción, sin que haya llevado a cabo ninguna actuación para intentar clarificar el valor económico de la controversia.

CUARTO.- Pautas que rigen la fijación de la cuantía en la LJCA.

A la hora de resolver la causa de inadmisibilidad del recurso de apelación debemos partir de lo que no está en cuestión, de que la Sala para está vinculada a la cuantía del recurso fijada en el recurso en el que recayó la sentencia apelada, con independencia del planteamiento de las partes, porque es materia de orden público apreciable incluso de oficio.

Aquí debemos remitirnos a las pautas sobre la cuantía recogidas en los artículos 41 y 42 de la Ley de la Jurisdicción, que en lo que interesa recogen lo que sigue:

< < Artículo 41.

1. La cuantía del recurso contencioso-administrativo vendrá determinada por el valor económico de la pretensión objeto del mismo.

[¿]

3. En los supuestos de acumulación o de ampliación, la cuantía vendrá determinada por la suma del valor económico de las pretensiones objeto de aquéllas, pero no comunicará a las de cuantía inferior la posibilidad de casación o apelación.

Artículo 42.

1. Para fijar el valor económico de la pretensión se tendrán en cuenta las normas de la legislación procesal civil, con las especialidades siguientes:

a) Cuando el demandante solicite solamente la anulación del acto, se atenderá al contenido económico del mismo, para lo cual se tendrá en cuenta el débito principal, pero no los recargos, las costas ni cualquier otra clase de responsabilidad, salvo que cualquiera de éstos fuera de importe superior a aquél.

b) Cuando el demandante solicite, además de la anulación, el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, o cuando solicite el cumplimiento de una obligación administrativa, la cuantía vendrá determinada:

Primero. Por el valor económico total del objeto de la reclamación, si la Administración pública hubiere denegado totalmente, en vía administrativa, las pretensiones del demandante.

Segundo. Por la diferencia de la cuantía entre el objeto de la reclamación y el del acto que motivó el recurso, si la Administración hubiera reconocido parcialmente, en vía administrativa, las pretensiones del demandante.

[¿] > > .

Como estamos ante debate sobre la admisibilidad del recurso de apelación también ha de tener presente el art.81, según el cual:

< < 1. Las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo serán susceptibles de recurso de apelación, salvo que se hubieran dictado en los asuntos siguientes:

a) Aquellos cuya cuantía no exceda de 30.000 euros.

b) Los relativos a materia electoral comprendidos en el artículo 8.º 4.

2. Serán siempre susceptibles de apelación las sentencias siguientes:

a) Las que declaren la inadmisibilidad del recurso en el caso de la letra a) del apartado anterior.

b) Las dictadas en el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona.

c) Las que resuelvan litigios entre Administraciones públicas.

d) Las que resuelvan impugnaciones indirectas de disposiciones generales > > .

QUINTO.- Firmeza de la sentencia apelada; cuantía inferior a 30.000 euros; supuesto de demolición.

La respuesta a esta cuestión procesal se hará siguiendo lo que de forma pacífica ha sido doctrina jurisprudencial y que la Sala ha reiterado en pronunciamientos varios.

Así en esta resolución seguiremos lo que la Sala razonó en el Auto 85/2019, de 21 de junio de 2019, recaído en el recurso de apelación 503/2019, seguido recientemente por la sentencia recaída en el recurso de apelación 290/2018; la Sala razonó en el FJ 6º del referido Auto 85/2019 lo que sigue:

< < Nos encontramos ante un debate reiterado y propio de cuantificación de los procesos en relación bien con licencias, cuando son éstas impugnadas, o cuando lo que se pretende es la legalización de obras respecto de las que la Administración no otorga licencia, como ocurre en este caso, que las considera ilegales y ordena la demolición/reposición.

La jurisprudencia es pacífica y reiterada que en estos supuestos ha de estarse al importe del presupuesto de las obras para el que se solicita licencia.

Nos podemos referir, entre otros, al ATS de 19 de noviembre de 1999, recaído en el recurso de queja 3.604/1998, en relación con licencia de obras en un caserío, concretando la cuantía en el presupuesto, excluyendo el IVA, e incluso considerando ajeno a la cuantía el importe de los honorarios del proyecto, y ello en un supuesto, incluso, en el que lo que estaba en discusión es la cualificación del técnico que había suscrito el proyecto.

También haremos cita del ATS de 18 de diciembre de 2000, recaído en el recurso de queja 1.353/1999, en el que se reitera la cuantía en supuestos vinculados a licencias de obras, en relación con el presupuesto, que en su razonamiento jurídico segundo plasma que cuando lo que se impugna es la denegación de una licencia de obras, el valor de la pretensión viene determinada por el presupuesto de ejecución de las obras.

En relación con demoliciones, podemos hacer cita del ATS de 16 de mayo de 2001, recaído en el recurso de queja 2.551/2000, en el que el Tribunal Supremo va a trasladar, en relación con debate al que ya nos hemos referido, que la fijación de la cuantía en instancia como indeterminada no impide considerar como correcta la ulterior denegación, en aquel caso de la preparación del recurso de casación, atendiendo al valor de la construcción a demoler, para señalar también que a efectos de determinación de la cuantía no pueden tomarse en consideración las situaciones de futuro como las que allí se planteaban relativas a la valoración económica del negocio, lo que dejaba de ganar por la demolición.

También haremos cita del ATS de 18 de diciembre de 2005, recaído en el recurso de casación 8.156/2000, donde se reiteran las conclusiones alcanzadas en relación con la determinación de la cuantía a la hora de admitir el recurso, incluso aunque como indeterminada se hubiera fijado en la instancia, en relación con un también de orden de demolición, para señalar que incluso en aquél caso no tenía relevancia el alegato de violación de derechos fundamentales por no estar ante un recurso específico de protección jurisdiccional de los mismos.

Con todo ello, en este caso la Sala no puede sino acoger el planteamiento de inadmisibilidad [¿], porque, efectivamente, debemos concluir que estamos ante un supuesto en el que la cuantía no supera los 30.000 euros, por lo que debemos ratificar que la sentencia apelada recayó en única instancia, en los términos del artículo 81.1 a) de la Ley de la Jurisdicción, cuando señala que no son susceptibles de recurso las sentencias que recaigan en asuntos que los Juzgados vean cuya cuantía no exceda de 30.000 euros, por lo que hasta la cuantía de 30.000 euros las sentencias de los Juzgados lo serán en única instancia, ello teniendo presente que aquí no estamos ante ninguno de los supuestos del articulo 81.2 en los que las sentencias siempre son susceptibles de recurso de apelación.

Lo relevante en este supuesto, en relación con el valor de las pretensiones solicitadas con la demanda, son las precisiones cuantitativas que han hecho las partes que se oponen a la admisibilidad del recurso de apelación, por un lado, la cuantía referida al coste de la demolición de la caseta de aperos, fijada en 17.597,75 euros, folios 1 a 3 de la ampliación del expediente, en un supuesto en el que ha de partirse que es un coste superior al valor lo que se ha de derribar, la identificada como caseta de aperos, cuantía que, además en este caso, sumada a la multa coercitiva ni tan siquiera alcanzaría los 30.000 euros.

Tenemos que recalcar que los alegatos de la apelante en oposición a la pretensión de inadmisibilidad, a ellos nos hemos referido, no pueden conducir a oponerse a la inadmisibilidad pretendida, dado que debe acordarse sin necesidad de entrar en consideraciones sobre el actuar de la administración o sobre la bondad o no, desde el punto de vista jurídica, de la sentencia que se pretende apelar, debiendo aquí recalcar que en el ámbito de derecho a tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución, también entra la garantía de que las sentencias que deban ser firmes, de conformidad con el ordenamiento jurídico, no puedan ser sometidas a recursos no previstos en la ley

Esa doctrina la vemos recogida, entre otras, en la STC 158/2000, de 12 de junio, en la que, en lo que interesa, en su fundamento jurídico 5 señala lo siguiente:

< < [¿] la proclamación del derecho a la tutela judicial efectiva llevada a cabo en el art. 24.1 CE no implica el reconocimiento de un derecho a un pronunciamiento de fondo sobre la cuestión llevada ante los órganos judiciales, pudiendo quedar satisfecho con una decisión de inadmisión siempre y cuando esta respuesta sea consecuencia de la aplicación razonada y proporcionada de una causa legal en la que se prevea tal consecuencia (entre las más recientes, SSTC 8/1998, de 13 de enero; 115/1999, de 14 de junio; 122/1999, de 28 de junio; 157/1999, de 14 de septiembre, y 167/1999, de 27 de septiembre). Igualmente, venimos sosteniendo que, con carácter general, la decisión sobre la admisión o no de una demanda, así como la verificación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos materiales y procesales de la misma son cuestiones de estricta legalidad ordinaria, cuya resolución corresponde exclusivamente a los órganos judiciales en el ejercicio de la potestad que privativamente les confiere el art. 117.3 CE, pues es facultad propia de la jurisdicción ordinaria determinar cuál sea la norma aplicable al supuesto controvertido (por todas, SSTC 147/1997, de 16 de septiembre, FJ 2; 39/1999, de 22 de marzo, FJ 3, y 122/1999, FJ 2).

Ahora bien, se exceptúan de tal regla aquellos supuestos en los que la interpretación efectuada por el órgano judicial de esta normativa sea arbitraria, manifiestamente irrazonable o fruto de un error patente y, cuando del acceso a la jurisdicción se trata, en los casos en los que dicha normativa se interprete de forma rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que preserva y los intereses que se sacrifican. Dicha ampliación de los cánones de control constitucional es consecuencia de la mayor intensidad con que se proyecta el principio 'pro actione' cuando lo que está en juego es la obtención de una primera decisión judicial ( SSTC 37/1995, de 7 de febrero, FJ 5; 36/1997, de 25 de febrero, FJ 3; 119/1998, de 4 de junio, y 122/1999, FJ 2), toda vez que, como ha significado la reciente STC 63/1999, de 26 de abril, 'el principio 'pro actione' opera en este caso sobre los presupuestos procesales establecidos legalmente para el acceso a la justicia, impidiendo que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los mismos eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida' (FJ 2) > > .

Tampoco puede desconocerse que en relación con ello también entra en juego el derecho a la tutela judicial efectiva de las demás partes, en relación a la inmodificabilidad de las sentencias que deban ser firmes y que no pueden ser afectadas por recursos no previstos por ordenamiento jurídicos y así en la STC 288/1993, 4 de octubre, se concluyó que está proscrito que, fuera de los supuestos y cauces taxativamente previstos, los órganos judiciales dejen sin efecto resoluciones firmes; en su FJ 2 se razonó como sigue:

< < Es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal que ha afirmado la innegable conexión entre la protección jurídica de la inmodificabilidad de las decisiones judiciales y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, de forma que [entre otras, SSTC 32/1982, 67/1984 y 176/1985] el derecho a la tutela judicial supone, desde este punto de vista, una dimensión positiva consistente en que el fallo judicial se cumpla, y una dimensión negativa, en cuanto proscribe que, fuera de los supuestos y cauces taxativamente previstos, los órganos judiciales dejen sin efecto resoluciones firmes [entre otras, SSTC 15/1986 y 119/1988], ya que la tutela judicial ha de producirse en los términos y dentro de los cauces que el legislador, respetando el contenido esencial del art. 24 de la Constitución, haya querido articular, por lo que sólo en la medida en que se respeten íntegramente aquellos cauces legales darán los Jueces cabal cumplimiento a lo que el citado precepto constitucional dispone > > .

Por todo ello, en este caso obligado es para la Sala acoger la inadmisibilidad del recurso de apelación por razón de la cuantía, para declarar la firmeza de la sentencia apelada > > .

> > .

En este supuesto, al margen de la relevancia del decreto de 22 de septiembre de 2017, que fijó la cuantía como inferior a 30.000 euros, aunque no determinada, no cabe sino ratificar que no puede considerarse que la demolición ordenada de la chimenea en cuestión, supere los 30.000 euros, siendo relevante, como se defiende por el Ayuntamiento al oponerse a las alegaciones del apelante, que por éste, en el que incidía la facilidad probatoria, ningún dato concreto trasladó a los efectos de concretar la cuantía, más aún, cuando ya por el referido decreto de septiembre de 2017 se fijó como inferior a 30.000 euros sin que, efectivamente, ninguna alegación se trasladara a los efectos acreditar que era errónea, en el caso concreto, esa apreciación de ser una cuantía inferior a 30.000 euros.

Ratificamos que las pretensiones ejercitadas, tanto la anulatoria, como de reconocimiento de situación jurídica individualizada, en cuanto a la legalización de la instalación de la chimenea y la condena al Ayuntamiento a la concesión de la licencia, no alteran lo debatido sobre la cuantía en los términos que venimos refiriendo, en relación con los supuestos de demoliciones, como ocurre en este supuesto.

Tampoco es relevante que el Juzgado, de estar ante un supuesto de cuantía inferior a 30.000 euros, no encauzara el procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado, en los términos del art. 78 de la Ley de la Jurisdicción, en relación con los supuestos indeterminados de cuantía no superior a 30.000 euros, dado que ello no condiciona que, en relación con lo que ahora resolvemos, se deba considerar que la sentencia se dictó en primera instancia y no en única instancia, como la Sala ratifica, como ya anticipó en su providencia de 26 de septiembre de 2019.

En conclusión, ratificamos la inadmisibilidad del recurso de apelación por estar ante un supuesto de cuantía que no excede de 30.000 euros y, por ello, excluida del recurso de apelación en relación con la regulación recogida en el art. 81.1.a) de la Ley de la Jurisdicción.

SEXTO.- Costas y depósito.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, por concluirse en la inadmisibilidad del recurso de apelación por razón de la cuantía, al acoger planteamiento hecho por la Sala, no se hará expreso pronunciamiento.

En esta resolución también debemos responder al destino que procede dar al depósito constituido por el recurrente, para dar cumplimiento a la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el depósito de 50 euros en relación con el recurso de apelación interpuesto, para dar cumplimiento al punto 3 de la citada Disposición Adicional.

Dicha norma, en su punto 8, señala que si se estimara total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito para señalar en el punto 9 siguiente cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se le dará el destino previsto en tal disposición.

La Sala considera que en un supuesto como el presente, en el que se acuerda la inadmisibilidad del recurso de apelación, procede la devolución de la totalidad del depósito constituido, por los argumentos que pasamos a exponer.

En primer lugar, ha de señalarse que el recurrente interpuso el recurso de apelación por así haberse ofrecido por la sentencia apelada, cando por Decreto de 22 de septiembre de 2017 se había fijado en inferior a 30.000 euros, que no se tuvo presente al notificar la sentencia, ni al admitir a trámite el recurso de apelación.

Además, es relevante que en este caso no puede considerarse que concurra la razón de ser del depósito, en relación con justificación que incorporó la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial; decimos que es relevante la justificación del depósito según la Ley Orgánica 1/2009 dado que si nos trasladamos a su preámbulo, en el apartado IV recoge que la ley va a regular un depósito de escasa cuantía y previo a la interposición del recurso, cuyo fin principal es disuadir a quienes recurran sin fundamento jurídico alguno para que no prolonguen indebidamente el tiempo de resolución del proceso en perjuicio del derecho a la tutela judicial efectiva de las otras partes personadas en el proceso.

En este caso no puede considerarse que se esté ante esa razón o justificación, porque el recurso de apelación no era perceptivo, como así se debió apreciar por el Juzgado, lo que hubiera provocado la inadmisión, y por ello se tendría que haber dictado auto en los términos del art. 85.2 de la Ley de la Jurisdicción, auto contra el que, en su caso, se hubiera podido interponer recurso de queja, supuesto en el que hubiera sido preceptivo el depósito de 30 euros de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

En respuesta al recurso de apelación 804/2018interpuesto por Gerardo contra la sentencia nº 133/2018, de 6 de julio de 2018, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de San Sebastián, que desestimó el recurso 482/2017m seguido por los trámites del procedimiento ordinario contra resolución del Ayuntamiento de Aretxabaleta de 5 de abril de 2017, por delegación de la Alcaldía, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra acuerdo de 23 de diciembre de 2015, que exigió que en plazo de 15 días eliminara la chimenea ejecutada en el núm. NUM000 de la CALLE000, debemos:

1º.- Declarar inadmisible el recurso de apelación por razón de la cuantía.

2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

3º.- Devolver al apelante el depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0804 17, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.