Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 443/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1214/2016 de 14 de Junio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2015/0021508

Recurso de Apelación 1214/2016

ROLLO DE APELACION Nº 1214/2.016

SENTENCIA Nº 443

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

Dª. Natalia de la Iglesia Vicente

En la Villa de Madrid a catorce de Junio de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Rollo de Apelaciónnúmero 1.214 de 2016dimanante del Procedimiento Ordinario número 445 de 2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por la Letrada Consistorial doña María del Rosario Teijeiro Trigo contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado D. Jesús Manuel , representado por el Procurador don Antonio García Martínez y asistido por el Letrado don Luis Javier González Carrascal.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 7 de septiembre de 2016 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 445 de 2015 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:«Debo estimar y estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del Gerente de la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 13 de enero de 2015, dictada en expedientes nº NUM000 y nº NUM001 , confirmada en reposición, por la que se declara la ineficacia de la declaración responsable de modificación de la actividad de bar restaurante del local de la calle Santa Isabel nº 40, solicitada por D. Jesús Manuel , con DNI nº NUM002 , acto administrativo que se afirma contrario a Derecho, debiendo declararse la eficacia de la declaración responsable indicada. - Sin costas.- Contra esta sentencia cabe recurso de apelación en ambos efectos ante éste Juzgado y para ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de quince días, desde su notificación en forma, previo el depósito de la cantidad de 50 € en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de éste Juzgado, nº 2786, del Banco Español de Crédito, calle Gran Vía nº 30 de Madrid, especificando la resolución que se recurre y la cantidad, con la advertencia de que no se admitirá a trámite el recurso cuyo depósito no esté constituido y acreditado documentalmente con el oportuno resguardo de ingreso. De éste depósito está exenta la Administración Pública que ha sido parte en el proceso.- Notifíquese esta resolución a las partes personadas.-Remítase testimonio de la misma a la Administración demandada, con devolución del expediente administrativo, interesando acuse de recibo.- Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo... »

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 20 de octubre de 2.016 la Letrada Consistorial doña María del Rosario Teijeiro Trigo en nombre y representación del Ayuntamiento de Madrid interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se dictara nueva resolución que revoque la sentencia de 7 de septiembre de 2016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 3 de Madrid, en el Recurso Contencioso- Administrativo en el Procedimiento Ordinario 445 de 2015.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 26 de octubre de 2.016 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por el Procurador don Antonio García Martínez en nombre y representación de Jesús Manuel , escrito el día 22 de noviembre de 2016 oponiéndose al recurso de apelación y terminó solicitando que se tuviera por interpuesta en tiempo y forma oposición al recurso de apelación interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Madrid frente a la Sentencia 290 de 2016 de fecha 7 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Madrid en el Procedimiento Ordinario 445/2015.

CUARTO.-Por diligencia de ordenación de 23 de noviembre de 2.016 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el 8 de Junio de 2017 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican queel recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'. Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación

SEGUNDO.-Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia. La sentencia apelada estima el recurso contencioso-administrativo afirmando queEntiende la Administración demandada que las obras realizadas, consistentes en utilizar un hueco de ventilación para hacer unas escaleras que conducen al sótano del local, que de acuerdo con el dictamen pericial del Arquitecto D. Estanislao se hicieron antes del año 1990, lo que supone una infracción de las Normas Urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, normas 1.4.10 y 2.3.3, relativo a la norma zonal 1, ya que el edificio está declarado fuera de ordenación. Ahora bien, estas nuevas escaleras sustituyen a las originales, porque es evidente que al sótano había que acceder por unas escaleras, no es concebible que un local tenga un sótano al que no se puede acceder por escaleras, porque entonces es prácticamente inútil. Las nuevas escaleras, según las claras explicaciones dadas por el perito en el acto público, se hicieron aprovechando una antigua galería de saneamiento, instrumento técnico hoy en desuso. En consecuencia, es más que discutible la opinión técnica municipal de que ha habido aumento de ocupación, pues se ha sustituido una escalera, la original, que se cegó, por una nueva, lo cual por otro lado es una necesidad evidente, pues es evidente que todo sótano tiene que tener una escalera de acceso. Es decir, no es sólo que la infracción haya prescrito, es que no ha habido, en opinión del Magistrado firmante, infracción alguna, ya que se ha sustituido una escalera por otra, condenando la original, por lo que no cabe entender que hay aumento de la edificabilidad, ya que se ocupa una galería que hoy está totalmente obsoleta en la técnica constructiva, y se hizo una nueva, cerrando la anterior

TERCERO.-La resolución administrativa objeto de recurso contencioso-administrativo entiende queel art. 7.3 de la Ordenanza para ia Apertura de Actividades Económicas en la Ciudad de Madrid, en adelante OAAEE, establece que en cualquier caso y momento de tramitación, a instancia de cualquier interesado o deí Ayuntamiento ios servicios municipales podrán emitir nuevo informe técnico y/o jurídico motivado, que prevalecerá sobre el de las entidades colaboradoras.

En fecha 11 de diciembre de 2014, y de acuerdo con el artículo anterior, los Servicios Técnicos de esta Agenda emiten informe en el que se constata la inviabilidad urbanística de la actuación contemplada en el certificado de conformidad emitido por DEKLARA, OBRAS Y ACTIVIDADES S.L con el siguiente tenor literal:

Las obras realizadas se consideran de ampliación, y al no estar incluida en la ley 2/2012 de la Comunidad de Madrid, no estaría incluida dentro del ámbito de aplicación de la declaración responsable.

Las obras de ampliación, según ei artículo 1.4.10 de las Normas Urbanísticas, son aquellas en las que se incrementa la ocupación o el volumen construido, o la extracción de tierras se está incrementando el volumen, por tanto, a! tratarse un edificio fuera de ordenación relativa, estas obras estarán limitadas a las condiciones establecidas en las norma zonal 1º, de acuerdo con el apartado 2.b) del artículo 2.3.3

Por otro lado, la edificabilidad está agotada al contar con ana superficie construida do 1.543 m2 frente a una superficie edificable máxima de 681.21 m2, por lo que según la instrucción 1/2005 no sería posible la compensación entre superficies demolidas. Superficie máxima edificable 681.21 m2 Superficie construida (Catastro): 1543 m2 Por tanto, en base a lo anteriormente expuesto, y a juicio del técnico que suscribe, el objeto de la actuación contenida en este certificado de conformidad no cumple con la normativa vigente.

CUARTO.-Debe tenerse en cuenta que la declaración de ineficacia de una declaración responsable produce efectos similares a la denegación de una licencia urbanística y tiene por tanto una naturaleza rigurosamente reglada, constituye un acto debido en cuanto que necesariamente «debe» otorgarse o denegarse según que la actuación pretendida se adapte o no a la ordenación aplicable. Son manifestación de la Intervención administrativa. La finalidad, por tanto como se ha señalado es verificar la conformidad de la actividad proyectada con el ordenamiento. Como hemos indicado en la Sentencia dictada el 04 de diciembre de 2013 en el recurso de apelación 556/2012 (ROJ CENDOJ STSJ MAD 17205/2013) el carácter eminentemente reglado del otorgamiento de licencias, la Administracióndebe limitarse a realizar un juicio técnico ante cada una de las solicitudes que se presenten,de tal manera quesi el proyecto es acorde con la legislación urbanística aplicable vigente,otorgará la licencia ; y en caso contrario la denegará, sin que sea posible adoptar soluciones intermedias ( Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1990 , 21 de diciembre de 1993 y 29 de marzo de 1994 ) El único juicio comparativo pues, que debe llevar a cabo la Administración para otorgar o denegar eficacia a la declaración responsable la licencia solicitada, essi el proyecto acompañado a la misma es o no conforme con la Legislación urbanística y el planeamiento que le sea de aplicación.

QUINTO.-Por lo tanto debe analizarse si son posibles de conformidad con las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de Junio de 1997 las obras contenidas en la declaración responsable, debiendo en primer lugar determinar la situación en la que se encuentra la edificación, ya que la resolución del Ayuntamiento de Madrid que declara la ineficacia indica que el edificio sito en la Calle Santa Isabel número 40 se encuentra en situación de fuera de ordenación El artículo 64 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, establece quela entrada en vigor de los Planes de Ordenación Urbanística producirá, de conformidad con su contenido, todos o algunos de los siguientes efectos:

b) La declaración en situación de fuera de ordenación de las instalaciones, construcciones y edificaciones erigidas con anterioridad que resulten disconformes con la nueva ordenación, en los términos que disponga el Plan de Ordenación Urbanística de que se trate.

A los efectos de la situación de fuera de ordenación deberá distinguirse, en todo caso, entre las instalaciones, construcciones y edificaciones totalmente incompatibles con la nueva ordenación, en las que será de aplicación el régimen propio de dicha situación legal, y las que sólo parcialmente sean incompatibles con aquélla, en las que se podrán autorizar, además, las obras de mejora o reforma que se determinen.

Por su parte el artículo 25 de la Ordenanza de Tramitación de Licencias del Ayuntamiento de Madrid de 23 de diciembre de 2004 regulalas actuaciones permitidas en edificios fuera de ordenación absoluta o con infracción urbanística prescrita indicando que

En los edificios, obras e instalaciones, resultantes de infracciones urbanísticas prescritas o calificadas como fuera de ordenación absoluta por resultar disconformes con el nuevo planeamiento, sólo podrán autorizarse las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad.

No obstante lo anterior, se podrá conceder licencias para la instalación de actividades que pertenezcan a usos, clases, categorías y tipos que sean admitidos por el planeamiento vigente en ese emplazamiento y situación, siempre que las obras para la adecuación de la actividad prevista estén dentro de las indicadas en el apartado anterior.

La concesión de estas licencias no incrementará el valor del justiprecio en caso de expropiación, dejando constancia expresa de esta circunstancia en aquélla.

Las licencias que se concedan en infracciones urbanísticas prescritas describirán la situación de fuera de ordenación o la infracción prescrita, otorgándose bajo la condición de su inscripción en el Registro de la Propiedad.

SEXTO.-La sentencia apelada afirma quedel examen de los testigos que depusieron en audiencia pública y del dictamen pericial adverado igualmente a la presencia judicial, se obtiene el convencimiento de que las obras realizadas lo fueron hace más de 20 años, por lo que la infracción urbanística estaría prescrita, y así lo confirma la resolución de la propia Gerente de la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 26 de mayo de 2016, dictada en expediente nº NUM003 , aportada a los folios 195 a 200 de los autos, que declara la prescripción de la misma.(...) La tesis municipal es que se trata de cuestiones distintas, la existencia o no de una infracción urbanística, o que ésta haya prescrito, como es el caso, y otra que las obras no son legalizables, y por tanto, se mantiene la ineficacia de la declaración responsable. En pura y estricta argumentación esto es cierto, pero deja las obras en una situación similar a la de fuera de ordenación, es decir, no es legal pero no hay infracción.

SÉPTIMO.-Como ha indicado la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 4 de febrero de 2015 dictada en el Rollo de Apelación número 845 de 2013 dimanante del procedimiento ordinario número 112 de 2011 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 19 de Madrid para que un edificio se encuentre en situación de fuera de ordenación relativa se precisa no sólo que se trate de unedificio existente erigidos con anterioridad a la aprobación definitiva del planeamiento urbanístico, que resultaren disconformes con el mismo. Sino que dicho edificio cuente con la correspondiente licencia urbanística pues los edificios construidos sin licencia respecto de los que la acción de restauración de la legalidad urbanística ha caducado se encuentra en situaciónequiparable a la de fuera de ordenación absoluta(no en situación de fuera de ordenación), pues no puede tener el mismo tratamiento aquel que ha construido lícitamente que el que lo ha realizado con la correspondiente licencia y en ellos sólo se permitenlas pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad.Las obras de reconstrucción realizadas por el apelante, cuya legalización se pretende excede en mucho el contenido de dichas obras.

OCTAVO.-Así lo hemos indicado en la Sentencias dictadas por este Tribunal el 5 de noviembre de 2014 ( ROJ: STSJ M 13453/2014 - ECLI:ES:TSJM:2014:13453), recurso de apelación 312/2013 el 22 de octubre de 2014 (ROJ: STSJ M 12630/2014-ECLI:ES:TSJM:2014:12630), recurso de apelación 202/2013 , el 18 de septiembre de 2014 ( ROJ: STSJ M 10764/2014 - ECLI:ES:TSJM:2014:10764) recurso de apelación 12/2013 , y la Sentencia dictada el 04 de junio de 2014 ( ROJ: STSJ M 5553/2014 - ECLI:ES:TSJM:2014:5553) recurso de apelación 1512/2012 en la que expresamente se indicabaa parte recurrente-apelante, a juicio de la Sala, parte de un error jurídico de evidente transcendencia y que consiste y concreta en que entiende aplicable el régimen jurídico establecido para los edificios de fuera de ordenación relativa (artículos 2.3.2.1.b) y 2.3.3.2 de las NN.UU. del PGOUM 97) a una edificación o construcción que hubiese sido realizada sin la preceptiva licencia de obras y que hubiese caducado el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística.Siendo este el mismo error que comete el apelante en este procedimiento y indicábamos quePara la debida comprensión de la problemática jurídica que subyace en la pretensión del recurrente-apelante conviene que, a modo introductorio, realicemos una serie de consideraciones en relación con la denominada ' situación de fuera de ordenación '.

A salvo de algunos antecedentes históricos, los orígenes de la situación de fuera de ordenación se sitúan en la Ley del Suelo de 1956, en cuyo artículo 48 se disponía que aquellos edificios e instalaciones erigidos con anterioridad a la aprobación del planeamiento urbanístico y que resultaran disconformes con el mismo serían calificados como fuera de ordenación . A partir de esta calificación, a tales bienes se les aplicaba un régimen restrictivo que impedía que la propiedad acometiera obras de consolidación, aumento de volumen, modernización y, en general, las que supusieran un incremento de su valor de expropiación; permitiendo, por el contrario, la ejecución de aquellas reparaciones que exigiera la higiene, el ornato y la conservación del inmueble, tolerando su uso en tanto en cuanto no desapareciese físicamente la construcción o instalación.

Por su parte, el artículo 49 de esta misma Ley establecía un régimen de tolerancias, previsto para aquellas industrias situadas en zonas no adecuadas de acuerdo con la nueva ordenación planteada, y en las cuales se permitía, vía normas urbanísticas u ordenanzas de edificación, un régimen más laxo que el general aplicable a la situación de fuera de ordenación .

En resumen, la situación de fuera de ordenación podía definirse como la que se producía, con el carácter de sobrevenida, respecto de aquellas edificaciones e instalaciones erigidas que, por mor de la aprobación o modificación de un determinado plan, dejaban de ser conformes con la ordenación urbanística, y a los cuales se les aplicaba, desde ese momento, un régimen restrictivo respecto de las obras que en estos bienes se permitían, con el objeto de que los mismos desapareciesen una vez se extinguiesen las posibilidades razonables de vida de sus elementos, o que al menos, cuando se expropiasen en el futuro, no vieran incrementado su valor de expropiación, manteniendo el uso que estuviesen desempeñando.

Por su parte, en el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 se recogió dicha figura de fuera de ordenación en términos análogos a lo previsto en la Ley de 1956 - artículos 60 y 61 -. También en el Texto Refundido de 1992 -artículo 137- se reguló la situación de fuera de ordenación en similares términos que en las anteriores disposiciones, si bien se introdujo un importante matiz, al reconocerse al Plan la posibilidad de disponer de un régimen distinto al general establecido en la Ley, lo que la doctrina vino a denominar como la deslegalización de la figura.

Por último, significadamente tras la sentencia del TC núm. 61/1997 , han sido las Comunidades Autónomas las que, en sus respectivas legislaciones urbanísticas, han recogido el testigo iniciado en 1956 regulando la situación de fuera de ordenación . Así, y por lo que se refiere al tratamiento que de dicha figura se acomete en la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid, debemos citar el artículo 64 de la misma, que bajo el epígrafe de ' Efectos de la entrada en vigor de los Planes ', establece que la entrada en vigor de los Planes de Ordenación Urbanística producirá, de conformidad con su contenido, entre otros, el siguiente efecto:

' b) La declaración en situación de fuera de ordenación de las instalaciones, construcciones y edificaciones erigidas con anterioridad que resulten disconformes con la nueva ordenación, en los términos que disponga el Plan de Ordenación Urbanística de que se trate.

A los efectos de la situación de fuera de ordenación deberá distinguirse, en todo caso, entre las instalaciones, construcciones y edificaciones totalmente incompatibles con la nueva ordenación, en las que será de aplicación el régimen propio de dicha situación legal, y las que sólo parcialmente sean incompatibles con aquélla, en las que se podrán autorizar, además, las obras de mejora o reforma que se determinen. Son siempre incompatibles con la nueva ordenación, debiendo ser identificadas en el Plan de Ordenación Urbanística, las instalaciones, construcciones y edificaciones que ocupen suelo dotacional o impidan la efectividad de su destino '.

En este sentido, el artículo 2.3.1 de las NN.UU. del PGOUM 97 establece que: ' Los edificios existentes erigidos con anterioridad a la aprobación definitiva del planeamiento urbanístico, que resultaren disconformes con el mismo, serán calificados como fuera de ordenación '. Por su parte, el artículo 2.3.2, a los efectos de determinar el régimen de obras permisible, diferencia dos grados para la situación de fuera de ordenación :

a) Fuera de ordenación absoluta: Que tendrá lugar en aquellos edificios que ocupen suelo afecto a dotaciones públicas, de carácter general o local, disconformes con las mismas.

Se excluyen de este supuesto los edificios para los que el planeamiento urbanístico establece una alineación remitida para sustitución o reconstrucción de acuerdo con el art. 6.3.4.e), que se someten al régimen de los edificios en situación de fuera de ordenación relativa.

b) Fuera de ordenación relativa: Que tendrá lugar en aquellos edificios en los que la disconformidad se produce por causas distintas de las señaladas en el apartado a) precedente'.

En todo caso, la característica esencial o razón de ser de este régimen de fuera de ordenación es la de dar una respuesta a las situaciones transitorias generadas con motivo de la aprobación de un nuevo Plan, sin que ello suponga la demolición a costa del afectado de los edificios, sino que las limitaciones únicamente persiguen no incrementar el coste de expropiación o de indemnización por edificios o usos que deben desaparecer en virtud de un sistema de gestión urbanística.

Precisamente, la circunstancia de que la declaración de fuera de ordenación no implique su demolición inmediata, sino que se espera a la extinción natural de la construcción o instalación así calificada, manteniéndose su uso, es el factor clave que descarta su indemnizabilidad, como así ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en constantes pronunciamientos, declarando ' que el interés general es digno causante del sacrificio causado sobre la propiedad ' ( sentencias del TS de 26 de diciembre de 1978 , 13 de febrero de 1991 y 15 de abril de 1987 ).

Llegados a este punto, bien pronto se advierte que el supuesto de hecho que aquí nos ocupa (edificación ejecutada sin licencia de obra y producida la caducidad del ejercicio de la potestad de restauración de la legalidad urbanística) nada tiene que ver con el presupuesto de hecho que fundamenta la aplicación de fuera de ordenación . Se trata de situaciones diametralmente opuestas y conductas particulares que distan mucho en su origen.

Es cierto, sin embargo, que una antigua jurisprudencia se inclinaba por la aplicación del régimen de fuera de ordenación a las edificaciones ilegales, una vez transcurridos los plazos previstos para instar las medidas de restablecimiento de la legalidad. Ahora bien, dicha previsión se efectuaba desde la óptica de que si no se les aplica régimen de fuera de ordenación , iban contar con un tratamiento jurídico más favorable que si se aplicase dicho régimen. En este sentido, a modo de ejemplo, puede transcribirse la sentencia del TS de 5 de diciembre de 1987 , al declarar -FJ 4- que:

' En una situación análoga a la descrita han de quedar aquellas construcciones que naciendo ya en la ilegalidad no van a poder ser destruidas por haber transcurrido el plazo durante el cual la Administración puede ordenar la demolición -artículos 184 y siguientes del Texto Refundido. Estos edificios -o la parte correspondiente de los mismos- no quedan legalizados por el transcurso del tiempo: a pesar de la imposibilidad de restaurar el orden jurídico perturbado mediante la demolición, las obras continúan siendo ilegales, no son susceptibles de legalización, quedando en una situación de persistencia tolerada, pero con los mismos límites del régimen de ' fuera de ordenación ', aplicable por analogía. Resultaría absurdo que obras ilegales ab initio fueran de mejor condición que las hechas legalmente aunque con posterioridad, por modificación del planeamiento, hayan devenido fuera de ordenación '.

Por eso, más recientemente, la doctrina jurisprudencial tiende a poner de relieve las diferencias o disimilitudes, tanto conceptuales como jurídicas, existentes entre los supuestos de fuera de ordenación acaecidos como consecuencia de un nuevo planeamiento y los supuestos de edificios, obras e instalaciones, resultantes de infracciones urbanísticas prescritas, por cuyo motivo no pueden ser idénticos los regímenes jurídicos a los que se hayan sometidos.

En este sentido, podemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de Supremo de 29 de junio de 2001 (rec. 8357/1996 ), que en su Fundamento Jurídico cuarto declara:

' No pueden prosperar, en tal estado de cosas, los motivos que se formulan. Los mismos tratan de modificar los fundamentos de hecho establecidos en la sentencia que se recurre, lo que no es admisible en casación y priva de valor a las sentencias que se invocan. En cualquier caso, la sentencia recurrida acierta de lleno cuando considera que 'no se trata en el presente caso de obras realizadas con arreglo a un determinado planeamiento que por la modificación de éste quedaron fuera del mismo, sino de obras realizadas sin licencia y contra el Plan vigente en el momento de su ejecución y que si bien no pueden ser demolidas, por prescripción de la acción administrativa, no deben servir de justificación a otras posteriores, asimismo contrarias a la legalidad urbanística'.

Dicha doctrina es correcta y ajustada a la que hemos establecido en la jurisprudencia más reciente de esta Sala, que se aparta claramente de la tesis que se postula en los motivos que examinamos, y lleva a su perecimiento. Frente a una cierta tolerancia en supuestos de construcciones o instalaciones contrarias al Plan, que tienen, desde luego, el destino natural de desaparecer y ser sustituidas por otras conformes al mismo, pero que se congelan prácticamente en su estado hasta que llega el momento de su extinción natural, porque preexisten al Plan y han nacido conforme a Derecho ( sentencias de 6 de abril y 15 de junio de 2.000 ), las sentencias de 15 de febrero de 1999 y de 3 de abril de 2000 han afirmado -respecto de licencias de obras- que lo construido sin licencia y en contra de la normativa urbanística puede considerarse como fuera de ordenación en el sentido de que no se ajusta a la legalidad urbanística, pero su régimen se debe diferenciar del supuesto de hecho previsto en el artículo 60.1 del TRLS en que las obras eran ya ilegales en el momento mismo en que se estaban llevando a cabo, por lo que el transcurso del plazo de cuatro años desde la ejecución de las obras sin licencia o contrarias al planeamiento impide al Ayuntamiento la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística prevista en el artículo 184.3 TRLS , pero no otorga al propietario de las mismas otras facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el plan para la zona de que se trata . La sentencia del pasado 20 de diciembre de 2000 precisó - respecto de las licencias de actividades- que una actividad que carece de licencia no es, en sentido estricto, una actividad fuera de ordenación sino, en primer lugar, una actividad clandestina, que no puede verse favorecida por el régimen de fuera de ordenación , que se refiere a las edificaciones o actividades amparadas en licencia que sólo por cambio del planeamiento pasan a ser disconformes con el mismo '.

En definitiva, el hecho de que el transcurso del plazo legal impida toda reacción que persiga la desaparición de las obras no legitimadas por título administrativo suficiente, solo significa por sí mismo la aceptación por la Ley de la permanencia de dichas obras. En modo alguno cabe de ello deducir o extraer de tal hecho, además, la consecuencia de la legalización ex lege de las obras. Las obras así llevada a cabo seguirán siendo ilegales por disconformes con la ordenación urbanística aplicable.

Como vemos, la consecuencia jurídica derivada de la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística no es otra que la de reconocer al propietario de la obra la facultad de mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el Plan para la zona de que se trata, como expresamente se dice en la Sentencia citada de 29 de junio de 2001 . Por el contrario, no sería admisible el uso contrario al Plan en una edificación ilegal dado que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2000 , dicho uso no puede adquirirse por prescripción, aunque haya caducado la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística.

En este sentido y en lógica consonancia con la doctrina jurisprudencial expuesta, el Acuerdo de la Comisión de seguimiento nº 87 de 17 de diciembre de 1998, expresamente citado por el recurrente-apelante, referido al régimen aplicable a las situaciones resultantes de infracciones urbanísticas prescritas, estableció que:

' 1º El régimen previsto en los artículos 2.3.1 a 2.3.3 de las NN.UU. para los edificios fuera de ordenación es aplicable, exclusivamente, a los edificios existentes, esto es, a los construidos, en construcción o pendientes de construir con licencia otorgada de acuerdo con planeamientos anteriores al presente Plan General, según la definición establecida por el art. 6.6.18 a) de las NN.UU. Por consiguiente,dicho régimen no es de aplicación a situaciones resultantes de infracciones urbanísticas prescritas.

De conformidad con la interpretación jurisprudencial, el régimen jurídico aplicable a las obras ilegales con infracción prescrita es, actualmente, el contenido en el art. 60.2 del texto Refundido de la ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, de 9 de abril de 1976 .

2º En cuanto a los usos que puedan implantarse en estos espacios, se ratifica el criterio mantenido en el acuerdo 109, de fecha 14 de marzo de 1995, del Grupo Técnico de Asesoramiento para la aplicación del anterior PGOUM. Consecuentemente, en estos espacios podrá concederse licencia de instalación de actividades para aquéllas que pertenezcan a usos, clases, categorías y tipos que sean admitidos por el planeamiento vigente en ese emplazamiento y situación, siempre que las obras para la adecuación de la actividad prevista estén dentro de las indicadas en el párrafo segundo del anterior apartado primero y se cumplan las condiciones de seguridad, salubridad y medioambientales que estén establecidas reglamentariamente '.

Por su parte, el artículo 25.1 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas, equiparando los regímenes jurídicos aplicables a ' edificios, obras e instalaciones, resultantes de infracciones urbanísticas prescritas' y a los 'calificadas como fuera de ordenación absoluta por resultar disconformes con el nuevo planeamiento', establece que ' sólo podrán autorizarse las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad '.

Como es de observar, dicho precepto se hace así eco de la doctrina jurisprudencial dictada en relación con las obras que se permiten en el singular régimen de fuera de ordenación . Así en las edificaciones sometidas a dicho régimen no resultan posibles obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, ni siquiera aunque vengan exigidas por las disposiciones aplicables a la actividad en que ellas se ejerza ( STS de 29 de abril de 2002 ). Ello impide autorizar una renovación, aunque sea interna, del edificio ( SSTS de 8 de junio de 1998 y 21 de mayo de 1999 ) o de las vías de acceso al mismo, cuya modernidad incrementaría el valor de expropiación ( STS 27 de marzo de 2003 ), pero sí es posible realizar obras fundadas en la seguridad de los usuarios del inmueble, por ejemplo, mejora de los sistemas de protección contra incendios ( STS 11 de diciembre de 1998 ), ampliación de la anchura de la escalera de evacuación de un café bar (cfr. STS 23 de marzo de 1999 ), etc.

Por tanto, de cuanto queda dicho se desprende que el transcurso del plazo de cuatro años desde la ejecución de las obras sin licencia o contrarias al planeamiento: (i) Tiene como efecto el impedir al Ayuntamiento la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, pero no otorga al propietario de las mismas otras facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el plan para la zona de que se trata; y (ii) Sólo serán autorizables las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad, no resultando posibles obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, ni siquiera aunque vengan exigidas por las disposiciones aplicables a la actividad en que ellas se ejerza.

En consecuencia, los usos o actividades pretendidas en las edificaciones sin licencia, además de la necesidad de que no se opongan a los permitidos por el planeamiento para la zona de que se trate, se requiere que no precisen de la realización de obras que excedan de las estrictamente autorizables (pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad).

Obviamente, de cuanto queda expuesto bien pronto se advierte, en contra de lo postulado por la parte recurrente, que en modo alguno será aplicable a las edificaciones sin licencia el régimen jurídico de obras previsto por el artículo 2.3.3.2 de las NN.UU. del PGOUM 97 para los edificios existentes en situación de fuera de ordenación relativa, que obedecen a un supuesto muy diferente al de las edificaciones sin licencia, y cuya amplitud exceden de las admitidas por la doctrina jurisprudencial para los supuestos de edificaciones ilegales.

NOVENO.-Desde dicha perspectiva ha de indicarse que las obras respecto a las que el Ayuntamiento de Madrid declaró la ineficacia de la declaración responsable exceden del concepto de obras de reestructuración puntual, que la parte pretende respecto de las obras de modificación de la barra y de la puerta de acceso al sótano y de obras de acondicionamiento respecto del cambio de ubicación de la cocina cambiandose el recorrido de la chimenea de salida de humos de la cocina y cambio de ubicación de los aseos al público. El punto por el que el Ayuntamiento de Madrid denegó la eficacia de la declaración responsable hace referencia a la escalera de acceso al sótano que califica de conformidad con el artículo 1.4.10 de normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de Junio de 1997 que indica que las obras de ampliación, sometidas al régimen de obras de nueva edificación Son aquellas en las que se incrementa la ocupación o el volumen construidos y en el caso presente no se ajusta a derecho la interpretación que realiza la sentencia apelada en el sentido queestas nuevas escaleras sustituyen a las originales, porque es evidente que al sótano había que acceder por unas escaleras, no es concebible que un local tenga un sótano al que no se puede acceder por escaleras, porque entonces es prácticamente inútil. Las nuevas escaleras, según las claras explicaciones dadas por el perito en el acto público, se hicieron aprovechando una antigua galería de saneamiento, instrumento técnico hoy en desuso. En consecuencia, es más que discutible la opinión técnica municipal de que ha habido aumento de ocupación, pues se ha sustituido una escalera, la original, que se cegó, por una nueva. La sentencia parece realizar una compensación entre las actuaciones realizadas, el cierre de la antigua escalera por la apertura de la nuevaaprovechando una antigua galería de saneamiento, instrumento técnico hoy en desuso, sin embargo dicha interpretación o se ajusta a derecho puesto que lo que ha de analizarse es la actuación respecto de la que se realiza la declaración responsable, esto es la realización de una nueva escalera que da acceso al sótano, con independencia de que simultáneamente se deje sin uso otro elemento, y ello no sólo si dicho elemento (la antigua escalera de acceso al sótano) se encontraba fuera de ordenación como si era conforme con el planeamiento, puesto que no cabe sustituir un elemento que se ajusta a la ordenación por otro que no se ajusta al plan.

DÉCIMO.-Por tanto como indica el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid las obras realizadas para la modificación de las escaleras se considerarían de reestructuración puntual, y no se considerarían de ampliación,si se realizaran en el interior del local original y por tanto en el interior de la edificación. Al realizarse dicha actuación fuera del local original, en la zona exterior de la denominada 'antigua galería de saneamiento', dichas obras deberán considerase como de ampliación.Y ello porque toda vez que dichas 'galerías de saneamiento' no computan edificabilidad, y si las nuevas escaleras realizadas de acuerdo con el artículo, 6.5.3 normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de Junio de 1997 (f)Los grandes conductos o conjuntos de conductos de ventilación o alojamiento de instalaciones con dimensiones superiores a cincuenta (50) decímetros cuadrados.En conclusión dicha obra excede de las permitidas en el artículo 2.3.3.2 b) de las citadas normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 12 de Junio de 1997 que establece queLas obras de nueva edificación deberán someterse a las condiciones establecidas en la normativa aplicable.Puesto que las obras de ampliación se equiparan en el plan a las de nueva edificación. Debe estimarse el recurso contencioso-administrativo y desestimarse el recurso contencioso-administrativo.

UNDÉCIMO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia y respecto de las costas de primera instancia el apartado primero del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal en primera o única instancia establece que el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. La sentencia dictada en primera instancia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo y contradictoria con la dictada por este Tribunal supone la constatación de dudas de derecho por lo que no procede la condena en costas en primera instancia.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la Letrada Consistorial doña María del Rosario Teijeiro Trigo,revocamosla Sentencia dictada el día 7 de septiembre de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 445 de 2015, ydesestimamosel recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador don Antonio García Martínez en nombre y representación de D. Jesús Manuel , contra la resolución del Gerente de la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 13 de enero de 2015, dictada en expedientes nº NUM000 y nº NUM001 , confirmada en reposición, por la que se declara la ineficacia de la declaración responsable de modificación de la actividad de bar restaurante del local de la calle Santa Isabel número 40 de Madrid; sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en primera y segunda instancia por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes lo serán por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra misma cabe presentar recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-1214-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-1214-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

Dª. Natalia de la Iglesia Vicente