Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 443/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 215/2012 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

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Sección: CGO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Agustín s/n

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 80

Fax.: 928 30 64 86

Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0000215/2012

NIG: 3501633320120000249

Materia: Responsabilidad patrimonial

Resolución:Sentencia 000443/2018

Demandante: CANALBION S.L.; Procurador: FRANCISCO JAVIER PEREZ ALMEIDA

Demandado: CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTES

Testigo: REPRESENTANTE LEGAL DE LA ENTIDAD CONSTRUCCDIONES RODRIGUEZ RAMIREZ S.A. CORORASA; Procurador: FRANCISCO JAVIER PEREZ ALMEIDA

Testigo: Jose Ignacio

Testigo: Jose Pablo

Testigo: Carlos Daniel

Testigo: RPT.LEGAL DE LA ENTIDAD MERCANTIL OBRASCON HUARTE LAIN S.A.

Testigo: RPTLEGAL CONSTRUCCIONES RODRIGUEZ RAMIREZ S.A. CORORASA

Perito: Jesús Carlos

Perito: Adriana

Perito: Juan Miguel

Codemandado: AYUNTAMIENTO DE PÁJARA; Procurador: MARIA ELISA PEREZ BELTRAN

SENTENCIA

Ilmos/as Sres/as:

Presidente

D. César José García Otero.

Magistrados/as:

D. Jaime Borrás Moya.

Dña Inmaculada Rodríguez Falcón.

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En Las Palmas de Gran Canaria a 30 de julio de 2018.

Visto, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sala de Las Palmas), el recurso contencioso- administrativo seguido por el procedimiento en única instancia (procedimiento ordinario) con el nº 215/12 ; en el que fueron partes: como demandante, la entidad mercantil CANALBION S.L., representada por el Procurador D. Francisco Javier Pérez Almeida y defendida por el Letrado D. Manuel Pérez Vera; como Administración demandada, la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida por Letrado/a del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias; y, como parte codemandada, el Ayuntamiento de Pájara, representado por la Procuradora Dña Elisa Pérez Beltran y defendido por Letrado de los Servicios Jurídicos municipales; versando sobre responsabilidad patrimonial de naturaleza urbanística, siendo la cuantía de 23.779.031,89 € ;

Antecedentes

PRIMERO. En representación de la entidad mercantil CANALBION S.L. se presentó ante la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de Canarias escrito con fecha de entrada de 10 de octubre de 2011, de reclamación de responsabilidad patrimonial de dicha Administración con solicitud de indemnización en la suma de veintitrés millones setecientos setenta y nueve mil treinta y un euros con ochenta y nueve céntimos de euros (23.779.031,89 € ;) con causa en la declaración de nulidad del Plan Parcial Canalbión.

SEGUNDO. Contra la desestimación presunta de dicha reclamación se interpuso recurso contencioso-administrativo por el Procurador D. Francisco Javier Pérez Almeida, en nombre y representación de la entidad mercantil CANALBION S.L, que fue admitido a trámite.

TERCERO. En su momento, se formuló la correspondiente demanda en la que se pedía la estimación del recurso con condena de la Administración demandada a indemnizar a la entidad Canalbión S.L. en la cantidad de veintitrés millones setecientos setenta y nueve mil treinta y un euros con ochenta y nueve céntimos (23.779.031,89 euros), o en su caso la que quede fijada en el trámite de prueba, todo ello con condena a a la Administración demandada al pago de las costas del procedimiento.

CUARTO. Dado traslado para contestación, la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, se opuso al recurso y pidió su inadmisión, y, subsidiariamente, su desestimación, e igual solicitud formuló, en el mismo trámite, la representación procesal del Ayuntamiento de Pájara pidió .

QUINTO. Recibido el pleito a prueba, a la finalización del periodo probatorio se dio traslado para conclusiones, que evacuaron todas las partes con ratificación en sus respectivas pretensiones.

SEXTO. En este estado procesal, la parte demandante presentó escrito en el que ponía en conocimiento de la Sala que se había dictado la Orden del Consejero de Obras Públicas, Transportes y Política Territorial, de 6 de agosto de 2.013, que desestimó expresamente la reclamación de responsabilidad patrimonial, con solicitud de ampliación del recurso a dicha Orden, a lo que accedió la Sala por Auto de 9 de enero de 2.014. con nuevos traslados para demanda y contestación, que evacuaron todas las partes, recibimiento a prueba y conclusiones.

SÉPTIMO. Conclusas las actuaciones, se señaló fecha para deliberación, votación y fallo, demorándose dicho momento como consecuencia de la acumulación de asuntos en la misma fase.

Fue ponente el Ilmo.Sr. Presidente D. César José García Otero, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la desestimación presunta (ampliado a la Orden del Consejero de Obras Públicas, Transportes y Política Territorial, de 6 de agosto de 2013 que dio respuesta expresa desestimatoria) de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada ante la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias como consecuencia de la declaración de nulidad del Plan Parcial Canalbión por Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias ( en adelante C.O.T.M,A.C), en sesión de 27 de abril de 2007, confirmado por el posterior Acuerdo de 18 de enero de 2008, que desestimó las alegaciones de la entidad Canalbión S.L, y declaró la nulidad del precitado Plan Parcial, con expresa referencia a que '(..) la aprobación definitiva del Plan Parcial que ordenó el sector SUNP-2 de Canalbión, otorgada por el Pleno municipal de Pájara el 23 de junio de 2000, ha devenido nula de pleno derecho, al igual que cuantos actos administrativos fueron dictados en desarrollo y ejecución de dicho Plan Parcial'.

En cualquier caso, siguiendo un lógico orden procesal es obligado, en primer lugar, dar respuesta a las causas de inadmisión invocadas por la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, referidas a la falta de capacidad procesal del artículo 69 b) de la LJCA , en relación con el artículo 45.2 del mismo cuerpo legal , por falta de acreditación de la voluntad de la entidad demandante para la interposición del recurso contencioso-administrativo, y la existencia de litisconsorcio pasivo necesario con el Ayuntamiento de Pájara y el Cabildo de Fuerteventura en cuanto, de admitir, hipotéticamente, la existencia de daño indemnizable, se trataría de un supuesto de concurrencia de varias Administraciones del artículo 140.2 de la LRJAPyPAC.

Una y otra deben ser rechazadas. Así la referida a la falta de capacidad procesal, por cuanto consta acompañado al escrito de interposición certificación del Administrador solidario de la entidad mercantil Canalbion S.L. del acuerdo adoptado en Junta General de socios de la entidad de interponer el presente recurso contencioso-administrativo así como de facultar al administrador solidario para la adopción de cuantos actos sean necesarios para la plena efectividad del acuerdo, siendo la Junta el órgano competente para adopción de acuerdos de ejercicio de acciones salvo previsión estatutaria en contrario que no consta, y que tampoco pone de relieve la Administración demandada, que pudo consultar los Estatutos o pedir su incorporación como medio de prueba.

Y lo mismo ocurre con la segunda de las causas de inadmisión invocadas que no se sitúa entre ninguna de las previstas en el artículo 69 de la LJCA , y que debe ser rechazada por cuanto el destinatario de la pretensión lo elige la parte demandante conforme al poder dispositivo de la acción, y es ella la que ha considerado que la responsabilidad patrimonial recae exclusivamente en la Administración autonómica por declaración de nulidad del Plan Parcial lo cual va a ser objeto de examen en cuanto al fondo, sin que sea posible que sean las partes codemandadas las que dirijan o identifiquen los supuestos causantes del daño.

En este sentido, ya en Sentencia de 11 de julio de 2014 (RCA nº 86/2009 ) advertimos que '(. ) legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad patrimonial la determina el legitimado activamente a través del ejercicio de la acción de forma que, conforme al poder dispositivo que tiene, puede dirigir su reclamación contra la Administración en la que entiende que concurre, en relación causa-efecto, un funcionamiento normal o anormal con causación de un daño que el perjudicado no tiene obligación de soportar. Dicho en otras palabras, no es la Administración demandada la que define quienes deben o no deben soportar la acción sino el perjudicado es quien decide contra quien la dirige en vía administrativa mientras que corresponde al órgano judicial el control del cumplimiento'

Y la tercera causa de inadmisión ya no seria una excepción procesal, sino un motivo de desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial por extinción por prescripción del derecho a reclamar por lo que va íntimamente unida al examen de la cuestión de fondo.

SEGUNDO. En defensa de su pretensión en orden a la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica la parte ofrece un extenso relato en el que es posible separar sus distintos apartados:

a) En primer lugar, en lo que se refiere a la ordenación urbanística del municipio de Pájara.

Dejando otros antecedentes, parte de la aprobación definitiva de la Revisión del Plan General por Acuerdo de la C.O.T.M.A.C de 16 de diciembre de 1998 (BOC, de 3 de septiembre de 1.999), en el que se incluye un sector de suelo urbanizable no programado de 646.250 m2 en la zona conocida como Canalbión, situada entre los Barracos de Los Canarios y del Salmo, al suroeste de Fuerteventura (Sector número 2 del Plan General)

Y, junto con ello, y también dejando de lado otros antecedentes, la aprobación definitiva del Plan Parcial Canalbión por Acuerdo de 23 de junio de 2000 (BOC de 16 de agosto), con dos unidades de ejecución: la UA-1 que promovió la entidad mercantil Jandia Devco S.A. y la UA-2 que promovió la entidad mercantil Canalbión S.L (aquí demandante); a la que sucedió la firma de Convenio Urbanístico de Gestión Concertada y Proyecto de Adjudicación Parcelera del Plan Parcial Canalbión, aprobación de los Estatutos y Bases de Actuación, de los Proyectos de Compensación y de los Proyectos de Urbanización, con obtención de las licencia y ejecución material de la acción urbanizadora y, con ello, la obtención de las licencias para la construcción de los hoteles y viviendas previstas en el planeamiento.

Se trata, pues, de un Plan Parcial que se aprueba en desarrollo de la Revisión del PGOU de Pájara, si bien, como datos de tienen una importancia decisiva en la respuesta expresa de la Administración a la reclamación por la Orden Departamental de 6 de agosto de 2.013( a la que se amplió el recurso) hay que tener en cuenta también que, sin perjuicio de la publicación del Acuerdo de aprobación del Plan Parcial, nunca se publicó su normativa urbanística con incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 70.2 de la LBRL .

Y en cuanto al Plan General tampoco se publicó su normativa urbanística, y además se produjo la declaración de nulidad por sentencias de la Sala de 19 de julio de 2002 (RCA nº 1349/1999 ) y 10 de febrero de 2003 (RCA 1276/99 )

b) En segundo lugar, en lo que se refiere a la patrimonialización de los aprovechamientos urbanísticos.

A ello dedica la parte el Antecedente Tercero, en relación a lo cual pone de relieve que las obras de urbanización se encuentran terminadas en un 85% aproximadamente, quedando pendiente tan solo la Unidad Desaladora y las Estaciones Depuradoras, por estar pendientes de Convenio municipal, y las obras correspondientes al cableado eléctrico y farolas

Frente a ello, se advertía en la Orden Departamental recurrida que la nulidad del PGOUŽ98 determinó la nulidad del Plan Parcial, y que, por ello, no existía instrumento de desarrollo aprobado que definiese la ordenación pormenorizada del sector, con la conclusión que '(..) primero fue nulo el PGOUŽ98, y, como consecuencia de ello, también ha devenido nulo el Plan Parcial Canalbión. Dificilmente se puede hablar de patrimonialización de aprovechamientos cuando estos no llegaron a aflorar en planeamiento alguno'

En otro apartado se advertía también que la falta de publicación de la normativa del Plan Parcial determinó, por si sola, la falta de cobertura de todo la actividad de gestión y ejecución, al tiempo que incidia también en el incumplimiento por la promotora del Plan de Etapas.

c) En tercer lugar, en cuanto a la declaración de nulidad del Plan Parcial Canalbión, como determinante de la reclamación de responsabilidad patrimonial.

El relato de la entidad demandante parte de la actuación del Cabildo de Fuerventura desde 2002 a través de maniobras continuas de obstaculización al desarrollo y ejecución del Plan parcial por entender que afectaba, y se introducía, en terrenos localizados en el Parque Natural de Jandia con soporte en instrumentos cartográficos elaborados con posterioridad a la declaración del Parque Natural conforme a la Ley de Declaración de Espacios Naturales de Canarias de 19 de diciembre de 1.987; error cartográfico que se achaca a la nueva cartografía que elaboró GRAFCAN en el año 1.996 a escala 1:5000 en base a la cual se elaboraron el Plan Insular de 2001 y el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural, también de 2001 que no coincidía con la cartografía militar que sirvió de base para la delimitación del Parque.

En cuanto a la causa mediata de la declaración de nulidad del Plan Parcial, se van describiendo diversos intentos del Cabildo para obtener su nulidad, que califica de desviación de poder, que se inician con un Acuerdo plenario de 2002 y culminan con el l Acuerdo plenario de 20 de julio de 2006 en el que se incluían varios requerimientos en relación con dicho Plan: al Gobierno de Canarias, para la suspensión del Plan General en referencia al suelo a desarrollar por el Plan Parcial y del propio Plan Parcial, Parcial Canalbión SUNP2, con sustitución de la ordenación por el régimen legal previsto para el suelo Rústico de Protección Natural; a la C.O.T.M.A.C por incumplimiento por los promotores del Plan de Etapas; a la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural para la incoación de expediente sancionador por la ejecución de obras no amparadas en el Plan Parcial y para la adopción de medidas cautelares inmediatas; nuevamente al Gobierno de Canarias para incoación de expediente de caducidad de las autorizaciones hotelera concedidas; al Alcalde de Pájara para la incoación de expediente de caducidad de las licencias urbanísticas concedidas; y a todos ellos para adopción de las medidas pertinentes para la reposición de los terrenos a su estado natural, con traslado también a la Fiscalía de Medio Ambiente.

Y como causa inmediata y directo, se refiere al Acuerdo de la C.O.T.M.A.C de 27 de abril de 2.007, ratificado por el Acuerdo de 18 de enero de 2.018, que, en respuesta al requerimiento del Cabildo, declaró la nulidad del Plan Parcial, y que fueron declarados ajustados a derecho por sentencia de esta Sala de 3 de septiembre de 2.010 (RCA nº 16/08 ).

d) Y ya, por último, en cuanto a la evaluación económica e individualizada del daño.

Lo sitúa la parte en la pérdida de valor del suelo urbano turístico que pasa a valor de suelo rústico, para lo cual parte de un valor de los aprovechamientos urbanísticos de las parcelas del Plan Parcial Canalbión de 24.709.781,89 € ;, de la que detrae el valor del suelo como rústico, de 930.750 € ;, con lo que llega a la cifra de 23.779.031,89 € ; como perjuicio indemnizable, en la que se incluyen los gastos de ejecución material de la urbanización.

TERCERO. Lo cierto es que la parte demandante ofrece un extenso relato de lo sucedido si bien el punto de partida es que sitúa la lesión patrimonial en relación causa-efecto con la anulación del Plan Parcial Canalbión por el Acuerdo de la C.O.T.M.A.C de 27 de abril de 2.007, que literalmente dice:

'PRIMERO. Aprobar el informe emitido por el Asesor Jurídico Departamental de esta Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial de fecha 20 de abril de 2007, en contestación al acuerdo de Cabildo Insular de Fuerteventura de 20 de julio de 2006, respecto del Plan Parcial Canalbión, el cual seguidamente se transcribe:

PRIMERA. El planeamiento urbanistico de aplicación fuera de los Espacios Naturales en el municipio de Pâjara es, ante la falta de entrada en vigor del documento de planeamiento aprobado provisionalmente el 14 de noviembre de 1989, el Plan General aprobado por la entonces Comisión Provincial de Urbanismo, el 20 de octubre de 1.983 con las modificaciones que por la legislación sobrevenida pueden haber afectado a sus determinaciones como sucede, por ejemplo, con el Plan Insular de Fuerteventura.

SEGUNDA. La falta de publicación por un lado, y la acumulación jurisdiccional, por otro, del Plan General de Ordenación aprobado por la COTMAC con fecha 16 de diciembre de 1998, conllevan la nulidad de pleno derecho, sin posibilidad de convalidación, de cuantos actos de desarrollo traigan causa en dicho Plan General, por vulneración del principio de jerarquía normativa.

TERCERA. La clasificación por el planeamiento general de Pájara de suelos urbanizables o aptos para urbanizar situados en Espacios Naturales Protegidos que, a 15 de mayo de 1999, no contasen con Plan Parcial aprobado, como sucede con el Sector SUNP-2 de Canalbión, resultó automáticamente desclasificado, por ministerio de la ley, pasando a clasificarse como suelo rústico de protección natural, tal y como deriva de la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 9/1999, de 13 de mayo, de Ordenación del Territorio de Canarias .

CUARTA. El Plan Parcial Canalbión es nulo de pleno derecho, sin posibilidad de convalidación. No consta, por otra parte, la fecha de publicación de la normativa de dicho Plan, por lo que no ha entrado en vigor. Los actos de desarrollo de dicho plan parcial resultaban, igualmente y sin perjuicio de otros motivos, nulos de pleno derecho por carecer de la necesaria cobertura jurídica,

QUINTA. La entrada en vigor del Plan Rectos de Uso y Gestión del Parque Natural de Jandia (F-3) ha cambiado la categoría del suelo rústico de protección natural impuesto legalmente en el área objeto de consulta, por la de suelo rústico de protección paisajística.

SEXTA. Se propone resolver las cuestiones planteadas por el Cabildo Insular de Fuerteventura en su acuerdo de 20 de julio de 2002 en los términos indicados en la Consideración Jurídica Cuarta de este informe.

SÉPTIMA. El Acuerdo que en su caso se adopte deberá ser debidamente notificado a las administraciones implicadas así como a los promotores del Plan Parcial Canalbión.En tal sentido, sin perjuicio de adoptar las medidas cautelares oportunas en orden a impedir las labores de urbanización y edificación carentes de título habiltante, parece oportuno, dada la trascendencia de los efectos jurídicos que lleva la adopción del acuerdo, que la COTMAC asuma con las correcciones y precisiones que se estimen oportunas, las presentes conclusiones como propuesta de acuerdo que debe ser sometido a audiencia de los particulares y administraciones afectados, antes de ser adoptado el acuerdo definitivo.

(..)

SEGUNDO. El presente acuerdo será debidamente notificado al Ayuntamiento de Pájara, al Cabildo de Fuerteventura, al promotor del Plan Parcial Canalbión y a cuantos otros tenga la condición de interesados para que, de conformidad con lo establecido en el artículo 84.3 y 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administracion Común, presenten por plazo de quince días, las alegaciones, documentos y justificaciones que estimen pertinentes, o antes del plazo manifiesten su decisión de no presentar éstos, en cuyo último caso se tendrá por realizado el trámite.

TERCERO. Concluido el trámite de audiencia, elévese al Pleno de la C.O.T.M.A.C la propuesta de Resolución para su aprobación.

CUARTO. Requerir al Ayuntamiento de Pájara paa que, en cumplimiento de la resolución judicial firme que anuló el Plan General aprobado definitivamente en el año 1998, ordene de forma cautelar, si no lo hubiere hecho aún la suspensión de las obras del Plan Parcial Canalbión SUNP-1.

QUINTO.Encomendar a la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural el control y seguimiento de la suspensión de las obras, y muy especialmente, las que invaden el Parque Natural de Jandia'.

Tras las alegaciones de la promotora del Plan, la C.O.T.M.A.C adoptó el Acuerdo de 18 de enero de 2.008, que confirma el anterior, en el que se concluye que 'Visto el informe jurídico emitido por el asesor jurídico departamental en relación con las alegaciones formuladas al Acuerdo de la COTMAC de 27 de abril de 2.007, por el que se aprueba el informe emitido del Asesor Jurídico Departamental, en contestación al Acuerdo del Cabildo Insular de Fuerteventura de 20 de julio de 2006, respecto del Plan Parcial Canalbión, se resuelve desestimar las alegaciones formuladas por don Manuel Alió Marquez, en representación de la entidad mercantil Canalbión S.L., declarando que la aprobación definitiva del Plan Parcial que ordenó el sector SUNP-2 de Canalbión, otorgada por el Pleno municipal de Pájara el 23 de junio de 2000, ha devenido nula de pleno derecho al igual que cuantos actos administrativos fueron dictados en desarrollo y ejecución de dicho Plan Parcial'.

Situada, pues, la relación causa-efecto entre actuación de la administración y la consecuencia jurídica. en la declaración de nulidad del Plan Parcial, confirmada por sentencia de la Sala (causa) , y la lesión patrimonial en forma de pérdida aprovechamientos patrimonializados y gastos (efecto), sin embargo la parte no deja de distorsionar dicha relación cuando advierte en el Fundamento Cuarto de la demanda que ' En el presente caso, pese a la obstinaz obstaculización y paralización de las obras de urbanización por parte de las Administraciones Local, Insular y Autonómica, las obras de urbanización, tal como certificación los técnicos, quedaron ultimadas, pues en el momento de decretarse la suspensión ya estaban ejecutadas en un 85%, (..)'

Ello se corrobrora con la lectura de otros apartados de la primera demanda en la que se mezclan referencias a la imputación a la Administración contra la que se dirige la pretensión de declaración de responsabilidad patrimonial (Administración autonómica) con continuas referencias a la labor obstaculizadora del Cabildo de la gestión y ejecución del Plan Parcial,.

Por lo demás, la causa inmediata seria, no la sentencia de la Sala de 7 de diciembre de 2.010 (RCA nº 59/2008 ) , como se dice en algún apartado de la demanda, sino sino los Acuerdos que examinó la Sala en dicha sentencia y que declaró conformes a derecho lo que determinaría, siempre según la parte, el conocimiento de la lesión y, por tanto, el comienzo del plazo para el ejercicio de la acción .

CUARTO. En relación con la pretensión, la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias plantea, como primer motivo de rechazo, la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial, para lo cual parte de la prescripción de la acción toda vez que el PGOUŽ98 fue declarado nulo por sentencia de 10 de febrero de 2003 , que alcanzó firmeza, con publicidad del Fallo mediante Toma de Conocimiento por Acuerdo de la C.O.T.M.A.C de 2 de febrero de 2004 (BOC nº 212, de 3 de noviembre de 2.004), lo que significa que, desde ese momento, comenzó el plazo para reclamar en relación a pérdida de aprovechamientos de un Plan Parcial que desarrolla el Plan General declarado nulo

A lo que añade otros motivos referidos a la aplicación al caso del principio de no indemnizabilidad por la ordenación urbanística, la falta de acreditación de la titularidad de los derechos subjetivos sobre las parcelas ubicadas en la UA.2 Canalbión; la ausencia de patrimonialización del aprovechamiento urbanístico en cuanto requisito de la lesión patrimonial; la nulidad del Plan Parcial Canalbión como consecuencia de la falta de publicación de la normativa urbanística del Plan General que desarrolla, que además fue declarado nulo por sentencia judicial; la falta de eficacia de dicho Plan Parcial al no haberse publicado su normativa urbanística lo que determina la nulidad de todos el proceso de gestión y ejecución; la ejecución de las obras de urbanización sin sujeción a los títulos habilitantes y a los plazos establecidos con incumplimiento del Plan de Etapas.

Y en similares términos se sitúa la oposición a la pretensión del Ayuntamiento de Pájara, en cuanto parte personada como codemandada.

QUINTO. Pues bien, como punto de partida en la respuesta, debemos advertir que esta Sala en relación a la otra Unidad de Actuación del mismo Plan Parcial, promovida por la entidad Jandia Devco S. A. y en relación con la misma pretensión de indemnización por lesión derivada de la anulación de dicho Plan Parcial dictó Sentencia nº 351/15, en fecha 1 de diciembre de 2015 (TCA nº 216/12), que fue confirmada por el Tribunal Supremo en casación por sentencia de 20 de septiembre de 2017 ( recurso 629/16 ),

En dicha sentencia ya advertimos que la reclamación de responsabilidad patrimonial se dirigió, al igual que ahora, exclusivamente frente a la Comunidad Autónoma de Canarias por decisión de la propia parte demandante, que deriva del Acuerdo de la C.O.T.M.A.C de 18 de enero de 2.008, y que, por ello, carece de relevancia alguna en la respuesta que el Cabildo Insular de Fuerteventura hubiese promovido con sus actuaciones la declaración de nulidad, o, en palabras de la parte, la hubiese instigado , o si su actuación incurrió en desviación de poder por venir guiada por el propósito último de evitar el desarrollo urbanístico de la zona, pues el presente recurso contencioso-administrativo queda reconducido a la posible responsabilidad de la Administración autonómica, única contra la que se dirige la pretensión y se dirigió en su día la reclamación de responsabilidad patrimonial.

No obstante, también consideramos oportuno referirnos a que '(..) En cualquier caso en relación a la posición del Cabildo y el conflicto de límites del Plan Parcial en relación al Parque Natural, en la sentencia de esta Sala de 23 de mayo de 2008 (recurso nº 24/2006 ), dijimos lo siguiente: ' (.) si el Plan Parcial desarrollaba el Plan General, aunque no sea objeto del presente recurso examinar la legalidad del Plan Parcial , es evidente que constituyendo la vigencia de éste el presupuesto de la pretensión formulada por la parte actora , pues se pretende un pronunciamiento sobre sus límites con respecto al Parque Natural de Jandía, que se ha producido la pérdida del objeto y en palabras del Tribunal Supremo ' la desaparición real de la controversia por haber perdido ' cualquier interés o utilidad real'. Se impone pues, la desestimación del recurso.', siendo esta Sentencia confirmada por el Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2012, ( Rec. 1235/2009 ) que corroboró la inexistencia del posible conflicto: 'no hay conflicto real entre la delimitación del plan parcial y el del parque natural por la inexistencia jurídica del primero' añadiendo a continuación que ' no resulta posible (...)que se declaren las consecuencias indemnizatorias, respecto de un plan parcial que ha quedado sin cobertura por la nulidad del plan general, y que, por tanto, adolece de un vicio de invalidez (.) '

Y en lo que se refiere a la posible extemporaneidad de la reclamación de responsabilidad patrimonial, partimos de que la COTMAC ejecutó la Sentencia que anuló el Plan General de Ordenación de 1.989 dando publicidad al Fallo el 2 de febrero de 2004, dando respuesta a si el Plan Parcial, que traía cobertura del Plan General, era igualmente nulo de acuerdo con la teoría de los actos encadenados, sobre lo cual dijimos lo siguiente:

'(..) Existen numerosos actos que acreditan que la entidad demandante sabía que el Plan Parcial era nulo y no ejercitó la acción de responsabilidad por lo que el hipotético daño reclamado estaría prescrito cuando se reclamó el 10 de octubre de 2011.

En este sentido en el escrito de conclusiones la Comunidad Autónoma reitera que la entidad recurrente sabía que el Plan General de Ordenación Urbana de 1998 era nulo al menos desde el 30 de agosto de 2006, por constar en las alegaciones transcritas en el informe jurídico del Ayuntamiento de Pájara de aquella fecha, presentados por el Administrador único de la sociedad. (Es el documento nº 18 del ANEXO al documento 1, en el formato CD aportado) el conocimiento de la nulidad del Plan General y del Plan Parcial.

Aún siendo así, debemos señalar que el recurrente deriva la responsabilidad patrimonial de la declaración de nulidad del Plan Parcial de Pájara inserta en el acto recurrido, que se hizo el 18 de enero de 2008 por la Comunidad Autónoma y revisado por esta Sala en Sentencia de 7 de diciembre de 2010, (Rec 59/2008 ). En la citada Sentencia, nos referimos en el FJ 4, a que los efectos de la citada declaración de nulidad del Plan Parcial eran meramente formales, ello era así, porque el Plan Parcial tenía un doble defecto: la falta de publicación de la normativa del Plan General que desarrolla, y por tanto, falta de cobertura del Plan Parcial, y que además, no se había publicado su normativa urbanística lo que implicaba su falta de vigencia. La Sentencia exponía que al margen de que se declarase la nulidad la Administración podría rechazar la aplicación de un Plan Parcial inválido o no vigente, y que además, lo que es bastante significativo 'Incluso esta Sala ha considerado en otros procesos, disconformes a derecho actos de otorgamiento de licencias por el Ayuntamiento de Pájara con apoyo en las determinaciones del plan Parcial, en base a la teoría de los actos encadenados a partir de que la nulidad del Plan General de Pajara determinó la nulidad del Plan Parcial y que la unque no hubiesen ganado firmeza. Claramente señala la Sentencia es que la COTMAC podía declarar la nulidad de pleno derecho de un Plan Parcial aprobado definitivamente en su día no vigente, y sin cobertura en el planeamiento general (tampoco vigente)'.

Transcribimos los anteriores razonamientos de la Sentencia, porque el artículo 142.de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece que:

'(..)

4. La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, pero si la resolución o disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la Sentencia definitiva, no siendo de aplicación lo dispuesto en el punto 5.

5. En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.'

Si partimos de esta premisa y de los razonamientos de la anterior Sentencia deberíamos convenir con la Comunidad Autónoma en que la demanda de responsabilidad patrimonial es extemporánea. Ello sería así porque la declaración realizada por la Comunidad Autónoma el 18 de enero de 2008, en relación a la nulidad de pleno derecho sin posibilidad de convalidación del Plan Parcial Canalbión, por carecer de cobertura jurídica y su falta de entrada en vigor por no publicarse, tenía por finalidad responder entre otras demandas a la del Cabildo Insular de Fuerteventura que requería un pronunciamiento de la Comunidad Autónoma al respecto, pero no innovaba el conocimiento que ya poseía la entidad recurrente.

De tal manera, que si bien era notoria la falta de validez y vigencia del citado Plan Parcial el mismo operaba como válido y eficaz. Así, al amparo del mismo se habían otorgado licencias urbanísticas anuladas por este Tribunal, en las que se hacía constar expresamente la nulidad del planeamiento como causa de invalidez de las licencias: TSJ Canarias, S 2ª, 23 de mayo de 2008, ( Rec. 24/2006 ), demandante la entidad Jandia Devco señaló claramente que el Plan Parcial ni era válido ni eficaz: 'el Plan General de Ordenación urbana aprobado definitivamente el 16 de diciembre de 1998 fue anulado en sentencias de esta Sala de fecha 19 de julio de 2002 ( recurso 1349/1999 ) y 10 de febrero de 2003( recurso 1276/1999 ).Consta como documental 8 informe del Colegio de Abogados de Las Palmas que a requerimiento del Ayuntamiento de Pájara dice' que el Plan Parcial Canalbión es desarrollo fiel de las determinaciones del Plan General de Ordenación Urbana...incluye como suelo urbanizable sectorizado una porción o franja de suelo que, en principio, al formar parte del parque natural de Jandía, debió incluirlo en la categoría de suelo rústico de protección Natural. ...los propietarios promotores del Plan Parcial se limitaron a desarrollar un sector conforme este había quedado delimitado por el Plan General...los planes parciales han de adaptarse a los planes generales que le sirven de fundamento o lleguen a servirles de base...'

Es sabido que Plan general no puede servir de cobertura jurídica al Plan Parcial por haberse anulado por la Sala.'

Era notorio, pues, al menos desde 2008 para la entidad recurrente, que el plan Parcial era nulo de pleno derecho, no porque lo dijera la administración sino este tribunal; pero es que además, esta Sala se pronunció respecto a la invalidez del Plan Parcial, en diversas Sentencias dictadas en recursos de apelación, que por tanto, tenían carácter definitivo desde al menos el año 2009, STSJ de Canarias, S2ª, 27 de febrero de 2009 , (Rec. de apelación 286/2008) y en la Sentencia de 30 de enero de 2009 (Rec. de apelación 294/2008)referidas ambas a licencias en la Unidad de Actuación nº 1 del Plan Parcial Canalbión, en recursos en los que el demandante era Jandia Devco S.A., y en la que se confirmó la anulación de dos licencias una para proyecto de ejecución de cincuenta y seis viviendas unifamiliares y otra para un proyecto de ejecución de 27 viviendas unifamiliares.

Los argumentos empleados por las Sentencias son exactamente los mismos referidos a la nulidad de los actos de desarrollo del Plan General, entre los que se encuentra el Plan Parcial : 'la nulidad del Plan General determina, conforme a la doctrina de los actos encadenados, la nulidad del planeamiento de desarrollo y de los actos en ejecución del mismo, entre ellos, otorgamiento de licencias, una vez ejecutada la urbanización, por cuanto dichas licencias van traer causa en un planeamiento declarado nulo y, por tanto, ilegal.'

Llegados a este punto debemos preguntarnos cual es el contenido del acto del que dimana la pretensión de responsabilidad patrimonial, como ya hemos avanzado, la Sala consideró que tenía un carácter formal, y no sustantivo. Es decir, no es un acto que declara la nulidad del Plan Parcial, produciendo efectos a partir de su declaración. Por el contrario, la Comunidad Autónoma reordena la situación, declara o proclama no solo una nulidad existente, sino también una situación conocida por la entidad recurrente antes del 10 de octubre de 2010(1 año antes de la presentación del escrito solicitando la declaración de responsabilidad patrimonial) por existir diversas Sentencias firmes de esta Sala, al menos las de apelación , en la que siendo parte demandante la citada entidad, se declaró que el planeamiento de que traían causa las licencias era nulo.

La Sentencia de la Sala de 20 de febrero de 2009, ( Rec. 18/2009 ), en la que entre un litigio entre el Cabildo Insular de Fuerteventura y la Comunidad Autonóma, analizamos los problemas urbanísticos del Plan Parcial Canalbión, y destacamos que ' de nada sirve que todo el mundo sepa que el plan no tiene vigencia, si quienes tienen que decirlo, y respetarlo no lo proclaman en un periódico oficial. (...) la Comunidad Autónoma debió contestar a esta solicitud, eliminando la apariencia de eficacia de la norma no vigente pero que operaba como si lo estuviera'

El problema del Plan Parcial Canalbión es que operaba como si estuviera vigente y fuera válido y este Acuerdo eliminó la apariencia, pero ni su validez ni vigencia porque nunca la tuvo. Es por ello que no abre las puertas a la responsabilidad patrimonial de la Administración, a quien se le había informado reiteradamente de la nulidad del citado Plan Parcial. Expresamente incluso la STJ de Canarias, S2ª, 7 de diciembre de 2010, (Rec. 59/08) rechazó que el Acuerdo de la Comunidad Autonoma tuviera consecuencias indemnizatorias: 'por planteadas las consecuencias indemnizatorias que se derivarían de una consumación de las actuaciones que en su fase actual ya están produciendo graves danos y perjuicios, todo ello con condena a la Administración al pago de las costas del presente procedimiento'.El planteamiento de la parte no deja de ser contradictorio, pues la posibilidad de una pretensión de plena jurisdicción, solo puede ir unida a la invalidez del acuerdo recurrido, y no a las consecuencias de la legalidad de dicho acuerdo mientras permanece.'

En conclusión, el motivo que nos lleva a rechazar la responsabilidad patrimonial es que el Acuerdo de 28 de enero de 2008 confirmado por decisión de esta Sala, tiene un efecto meramente formal y no sustantivo y, lo que es más importante, ni siquiera puede considerarse novedoso para la entidad recurrente que ya sabía de la invalidez del Plan Parcial, a tenor de todo lo expuesto. En el expediente como documento 19 del Anexo 1, consta el Acuerdo de la COTMAC de 27 de abril de 2007, en el que se aprobó el informe emitido por el Asesor Jurídico Departamental en contestación al Acuerdo del Cabildo Insular de Fuerteventura, de 20 de julio de 2006, respecto al Plan Parcial Canalbión SUNP-1, de Pajara, en cuyo apartado 4 requirió al Ayuntamiento de Pájara para que ordenase de forma cautelar la suspensión de obras del Plan Parcial Canalbión SUNP-1. Debemos además de señalar que el acuerdo comenzaba señalando en su apartado cuarto que ' El Plan parcial Canalbión es nulo de pleno derecho, sin posibilidad de convalidación. No consta, por otra parte,la fecha de publicación de la normativa de dicho plan,por lo que no ha entrado en vigor. Los actos de desarrrollo de dicho plan parcial resultaban igualmente, y sin perjuicio de otros motivos, nulos de pleno derecho por carecer de la necesaria cobertura jurídica'. Consta como documento número 27 la notificación a la entidad Jandia Devco, S.A., que lo recibió el 11 de marzo de 2008, y a su vez, también los escritos de la entidad solicitando la notificación del citado acuerdo.

Todo ello nos llevaría a la inadmisión del recurso por extemporaneidad, el Acuerdo del que pretender derivarse la responsabilidad patrimonial, no es el que en definitiva provoca daño resarcible, ya que, con anterioridad el daño que pudiera derivarse de la nulidad el Plan Parcial ya había desplegado efectos, en forma de anulación o denegación de licencias por Juzgados, y el propio Ayuntamiento de Pájara, confirmadas en apelación por esta Sala, y a las que nos hemos referido con anterioridad' .

Las conclusiones contenidas en dicha sentencia son plenamente aplicables al caso examinado, con la salvedad que el Alto Tribunal en la que desestima el recurso de casación introduce algunas matizaciones a la argumentación jurídica que no excluyen lo que es la extemporaneidad de la acción de responsabilidad patrimonial que deriva, sobre lo cual explica:

-- '(..) La circunstancia de que el Tribunal a quo tenga en cuenta para apreciar la extemporaneidad de la reclamación indemnizatoria, no la fecha de la sentencia que viene a confirmar la anulación del Plan Parcial Canalbión, y sí la de la anulación del Plan General de Ordenación Urbana, no supone considerar como recurrido un acto que no fue objeto de impugnación en el escrito de interposición' (F.J Cuarto in fine), doctrina plenamente aplicable al caso, en el que se examina la declaración de nulidad del Plan Parcial como determinante de la lesión patrimonial pero dicha nulidad viene a ser declarada por un Acuerdo de la C.O.TM.AC confirmado por sentencia de esta Sala, que lo une a la nulidad del Plan General conforme a la doctrina de los actos encadenados.

-- En relación con la posible infracción del artículo 73 de la LJ , añade que (..) Ello es así porque el citado artículo 73 se limita a trasladar al ámbito jurisdiccional el principio, siempre recogido en las normas del procedimiento administrativo, acerca de los efectos de la nulidad de las disposiciones generales que, por virtud del principio institucional de seguridad jurídica, no permiten la revisión ni de procesos fenecidos con eficacia de cosa juzgada ni de actos administrativos firmes y consentidos.

Significar que la sentencia recurrida ni revisa con su fallo un proceso ya fenecido ni lo hace tampoco respecto a un acto administrativo firme y consentido.

Lo que hace es aplicar el llamado efecto cascada o de comunicación de la nulidad declarada de una disposición general de superior rango, como es el Plan General de Ordenación Urbana, a una disposición posterior o instrumento jurídico supeditado, cual es el Plan Parcial.

Ha de reconocerse que ese efecto cascada, por razones de seguridad jurídica, tiene el límite que marca el citado artículo 73, pero que dada su redacción es evidente su inaplicación al caso. (F.J Séptimo).

--Y en lo que fue en núcleo central del razonamiento de la Sala, el Alto Tribunal aborda el examen de la aplicación del artículo 142.4 de la LRJAP -PAC en relación con el inicio del plazo de prescripción que, según la parte demandante, tuvo lugar cuando se constató judicialmente la disconformidad a derecho del Plan Parcial por la sentencia de esta Sala de 7 de diciembre de 2.010 ( la que confirmó los Acuerdos de la C.O.T.M.AC) explicando que

'(,..) La extensa argumentación de la sentencia recurrida en orden al conocimiento de la recurrente de la nulidad del Plan General y de su repercusión en el Plan Parcial, conocimiento en ningún momento combatido, conduce necesariamente a la desestimación del motivo, aun cuando no podemos compartir las consideraciones relativas a que la declaración de nulidad del Plan Parcial era meramente formal, en evidente contradicción con el explícito reconocimiento de que el indicado Plan operaba como válido y eficaz

Lo decisivo es que el conocimiento que se imputa a la recurrente de la declaración de invalidez del Plan Parcial, por haber sido parte en recursos en los que dictaron sentencias en que se declaraba la invalidez, impide atender como día inicial del cómputo para la prescripción el de la fecha de la sentencia de anulación del Plan Parcial'.

Esta conclusión es plenamente aplicable al caso ahora examinado en el que tanto por la actuación del Cabildo como por el numero de recursos contencioso-administrativo hacia imposible desconocer que el Plan Parcial era inválido conforme a la doctrina de los actos encadenados.

-- Y a todo ello añade la posible extemporaneidad de la acción formó parte del debate, lo que también ocurre en el caso aquí examinado en el que el primer motivo de impugnación de la pretensión, tras la invocación de las causas de inadmisión, fue precisamente la prescripción de la acción.

SEXTO, Dado que los motivos de impugnación se entremezclan, con el fin de apurar el razonamiento en lo que se refiere a los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica, cabe añadir:

a) En el caso, la normativa urbanística del Plan Parcial Canalbión nunca fue publicada lo cual supone un supuesto de clara ruptura de cualquier nexo entre causa y efecto, pues sin eficacia del Plan no hay cobertura a la gestión y ejecución del Plan, sin que, por otra parte, la autorización de estas operaciones haya tenido nada que ver con la Administración autonómica que ni aprobó el Plan Parcial ni estaba obligada a publicar su normativa urbanística, que también correspondía al Ayuntamiento en lo que respecta a la normativa urbanística del Plan General, ni le correspondia controlar la gestión y ejecución del Plan Parcial.

Dicho en otras palabras no es posible reclamar aprovechamientos perdidos por nulidad de un Plan Parcial que no tenia eficacia, dato que la parte, en su condición de promotora, tenia que conocer sobradamente, mas cuando desde 2.002 el Cabildo inició un conjunto de actuaciones en orden a obtener la declaración de nulidad de la ordenación urbanística del sector.

b) La Administración autonómica, a través de la C.O.T.M.A.C, se limitó a declarar la nulidad del Plan Parcial por falta de cobertura en un Plan General, siendo una actuación obligada en la situación existente. El apdo segundo del informe que hace propio el Acuerdo de la

COTMAC se dice lo siguiente'La falta de publicación por un lado, y la acumulación jurisdiccional, por otro, del Plan General de Ordenación aprobado por la COTMAC con fecha 16 de diciembre de 1998, conllevan la nulidad de pleno derecho, sin posibilidad de convalidación, de cuantos actos de desarrollo traigan causa en dicho Plan General, por vulneración del principio de jerarquía normativa', mientras que en el apdo cuarto se añade que ' El Plan Parcial Canalbión es nulo de pleno derecho, sin posibilidad de convalidación. No consta, por otra parte, la fecha de publicación de la normativa de dicho Plan, por lo que no ha entrado en vigor. Los actos de desarrollo de dicho plan parcial resultaban, igualmente y sin perjuicio de otros motivos, nulos de pleno derecho por carecer de la necesaria cobertura jurídica,' y, como consecuencia, se dice en el apdo quinto ' La entrada en vigor del Plan Rectos de Uso y Gestión del Parque Natural de Jandia (F-3) ha cambiado la categoría del suelo rústico de protección natural impuesto legalmente en el áree objeto de consulta, por la de suelo rústico de protección paisajística'.

Es decir, se declara nulo el Plan Parcial tanto por haber sido declarado nulo el Plan General como por falta de eficacia, y se hace sin posibilidad de convalidación que es la consecuencia cuando se declara nula de pleno derecho una disposición general, y dicha nulidad del Plan General era conocida por el promotor que conocía- o debia conocer dada su condición - las consecuencias de la falta de publicación de la normativa urbanística de un plan municipal.

c) Por lo demás, la actuación de la COTMAC en los Acuerdos que declaran la nulidad del Plan Parcial no conlleva relación de causa-efecto con la pérdida de aprovechamientos urbanísticos. Se trata de una actuación, a requerimiento del Cabildo Insular, pero que se atiene a sus competencias, sin que de ella derive funcionamiento normal o anormal con el que tenga que cargar. Otra cosa seria en relación con la nulidad de Plan General conforme al procedimiento bifásico en el que participa y conforme a lo que fue su participación, y, en su caso, parte que le pudiera corresponder , pero, a lo largo del proceso, no se hace imputación alguna de responsabilidad por la declaración de nulidad del Plan General,

SÉPTIMO. También en la sentencia de la Sala a que hemos hecho referencia entramos a examinar la patrimonialización del aprovechamiento urbanístico, y llegamos a unas conclusiones plenamente aplicables al caso examinado como cuanto una y otra Unidad de Actuación (UA 1 y UA 2 del Plan Parcial) de fueron desarrollando y ejecutando coetáneamente:

El razonamiento de la Sala fue el siguiente:

' Cuarto (.) Conforme a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, esta Sala en materia responsabilidad patrimonial exige la patrimonialización de los derechos y que , en caso de producirse, sea conforme al ordenamiento jurídico, al menos mientras se desarrolla. El Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de mayo de 2014 , Rec. de casación 5998/2011, afirma : ' Que es reiteradísima la jurisprudencia de esta Sala en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración, que las meras expectativas no son indemnizables, por lo que en supuestos de anulación, revocación o extinción de licencia de obras es necesario para que pueda apreciarse la concurrencia de un daño indemnizable, que se hubiese patrimonializado ya, un cierto aprovechamiento urbanístico, siendo imprescindible como decimos en nuestra Sentencia de 29 de septiembre de 2009 (Rec.7824/2004 ) y las que en ella se citan, que las obras para las que la licencia se concedió, se hubiera llevado a cabo o hubieran podido hacerse de acuerdo con el planeamiento.'( Sentencia de esta Sala que la aplica es la Sentencia de 10 de octubre de 2014 , Rec. de apelación 40/2014).

En el caso de Canalbión, las licencias fueron denegadas por el propio Ayuntamiento de Pájara y confirmadas por esta Sala en los Recursos de Apelación 294/2008 y 286/2008. Con posterioridad, es cierto que el Ayuntamiento cambio de criterio empezando a otorgar licencias, pero fueron anuladas por la Sala en concreto en las Sentencia de 20 de septiembre de 2006, recurso 1412/2003 , anulamos la prórroga otorgada el 9 de enero de 2003 para presentar el proyecto de ejecución de una licencia otorgada el 11 de enero de 2001 proyecto básico de Hotel de 4*y señalamos las legalidades de esta prórroga ' nos situamos ante una licencia urbanística (a proyecto básico) que pervive un año sin inicio de las obras y además, a la que se le otorga otro año más para que presente el proyecto de ejecución. Motivo suficiente para la anulación de la prórroga.' y añadimos que ' la prórroga se otorgó el 9 de enero de 2003, momento en el que no cabía prorrogar nada, porque estaba en vigor la Ley 6/2001, de 23 de julio, que suspendió la concesión de licencias urbanísticas que habilitasen para la construcción de establecimientos turísticos alojativos y los instrumentos normativos.

Por lo que la prórroga concedida vulneró abiertamente el artículo 169 del TRLOTENC en sus dos apartados, tanto por otorgar la prórroga con abierta vulneración de los plazos como por infringir la normativa vigente en al tiempo de solicitar la prórroga.' y también en la Sentencia de 24 de noviembre de 2006, ( Rec.1413/2003 ) anulamos la prórroga de ' consistente en un plazo de doce meses, para la presentación del proyecto de ejecución de hotel de cuatro estrellas, con capacidad para 87 habitaciones individuales, 299 dobles y 14 suites ( 713 camas) en la parcela H1-1 del Plan Parcial Canalbión , del término municipal de Pájara' y señalamos que la licencia no era susceptible de ser prorrogada pues lo impedía la normativa urbanística, tampoco se daba el requisito temporal para la prórroga pues la licencia de obras se concedió el 23 de enero de 2.001 y la solicitud de prorroga expresa se presentó habiendo transcurrido un año.

Es decir que todo el desarrollo urbanístico estaba plagado de ilegalidades urbanísticas, en un instrumento urbanístico o en otro, el promotor era consciente de las irregularidades por venir advirtiéndolo las Administraciones en particular la insular, y también esta Sala en diversas Sentencias. Se decretaron diversas suspensiones de las obras si bien, también debemos señalar que esta Sala revocó la suspensión decretada por la APMUN, de 16 de mayo de 2007, en Sentencia dictada el 11 de octubre de 2010 , ( Rec. Apelación 269/2009) señalando que la 'medida cautelar de suspensión se basa tan solo en la invasión del Espacio Natural por obras de urbanización, sin referencia alguna a la cobertura en el Plan Parcial y sin la mínima investigación sobre si existía proyecto de urbanización en cuanto cobertura a la ejecución de tales obras, esta Sala debe entender que dicha resolución es disconforme a derecho' . La situación urbanística y los proyectos eran inciertos, y el recurrente asumió el riesgo que comportaba continuar con la urbanización, con la expectativa de continuar el desarrollo del Plan Parcial Canalbión, sabiendo que no estaba publicado y que no tenía cobertura. El recurrente era consciente de las dudas que se ceñían sobre la viabilidad del proyecto, no solo por todo lo expuesto, por la nulidad del Plan General; sino por la situación de moratoria turística existente entonces, téngase en cuenta que el Decreto 4/2001, de 12 de enero, primero de los Decretos que instauraron la situación de moratoria turística, es de un día después del otorgamiento de las licencias para los hoteles, pero es que además, las prórrogas otorgadas a esa primera licencia, lo que prorrogaron no fueron las obras, sino el plazo de presentación del proyecto de ejecución para la licencia, todo ello, cuando ya estaba en vigor la Ley 6/2001, de 23 de julio.

Todo ello lo exponemos a los efectos de destacar la situación urbanística en el que se desenvolvió la ficción de vigencia del Plan Parcial y la ausencia de ajeneidad del reclamante, quien asumió voluntariamente los riesgos pese a las dudas de legalidad del planeamiento. En reciente sentencia, la STS de 23 de abril de 2015, ( Rec. 1171/2013 ), el Tribunal Supremo destaca que ' no son meros ciudadanos ajenos al devenir urbanístico' los promotores que acometen la revisión, paralelamente a la elaboración del Plan Parcial, no desconociendo desde el inicio las circunstancias que comprometían sus expectativas, quienes pese a ello suscribieron un convenio.

Ahondando en la cuestión destacaremos que esta Sala en Sentencia de 10 de enero de 2014, ( Rec.366/2010 ) rechazó la indemnizabilidad de planes parciales nulos sin consolidar derechos antes de la moratoria, si bien referido a otro ámbito de responsabilidad patrimonial por actos del legislador, es plenamente trasladable a este caso. Difícilmente entre los años 2001 y siguientes se pudieron patrimonializar derechos urbanísticos con la situación de moratoria turística y menos con un plan no publicado y sin cobertura. En este sentido las Sentencias del TS 18 de octubre de 2011, (Rec. Casación 2093/2009 ) que 'al no ser eficaz el Plan Parcial definitivamente aprobado, y ser nulos por tanto los actos realizados en su ejecución, no se patrimonializaron los aprovechamientos urbanísticos sobre cuyo importe se estableció la indemnización otorgada. Sin que, por otra parte, concurran los requisitos necesarios para que una acción de responsabilidad patrimonial por alteración o cambio del planeamiento pueda prosperar. ' , Sentencia referida a un Plan Parcial ineficaz no publicado del municipio de Pájara con fecha de aprobación próxima a la del Plan Parcial que nos ocupa.

QUINTO.- A todo lo expuesto debemos añadir, que el expediente administrativo explica todas las cuestiones relacionadas con el planeamiento de Pájara, y en particular la zona del Plan Canalbion, y el Plan Parcial con incumplimiento del Plan de Etapas desde agosto de 2004. El propio Plan establecía en su apartado 3.1.1. que tendría una duración cuatro años,( folio 136) a contar desde la aprobación del Proyecto de Urbanizacion. Sin que sea posible entender retrasada la aprobación a un momento posterior, porque o está aprobado o no lo está. No puede pretenderse ya no una aprobación condicionada a que se presente un Estudio un año después, porque tendríamos el problema de la moratoria en vigor desde enero de 2001. Pero es más, además del incumplimiento del Plan de Etapas, en su ejecución todavía en el año 2006 se detectó que las obras no se adaptaban al proyecto de urbanización, modificando el parcelario del Plan Parcial y la estructura viaria( folio 141). Es por ello, que además tampoco existiría daño antijurídico al haberse incumplido el plan de etapas, y además, por existir disconformidad entre obra y Proyecto de Urbanización. A mayor abundamiento si como señala la Orden expresa, ni quiera el Programa de Actuación Urbanística tenía cobertura en la Ley 9/99, de 13 de mayo, de Ordenación del Territorio legal, y por ello se inadmitió su aprobación por la COTMAC en sesión de 13 y 14 de diciembre de 1999. Al citado Plan Parcial le sería de aplicación la citada norma, la LOTC, por lo que la pregunta que nos hacemos es con qué suelo urbano colinda este sector de suelo urbanizable, a los efectos de la citada Ley, siendo de aplicación inmediata el artículo 52 , como ha señalado esta Sala al interpretar la Disposición Transitoria Primera, en la Sentencia del caso Guanarteme( Rec. 772/2001 ).

También hemos de rechazar que el informe redactado por la APMUN en relación a la aplicación de la Disposición Adicional Cuarta, sea un reconocimiento de responsabilidad patrimonial por parte de la Administración. Este Tribunal en Sentencia de 31 de julio de 2013, (Rec. 219/2011 ), 'el anterior pronunciamiento de la Comunidad Autónoma aplicando la Disposición Adicional Cuarta , únicamente puede determinar, como así ha sucedido, que el suelo no pierda su clasificación o su categorización; pero en ningún caso, implica un reconocimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración, por lo que no habría vulneración de los actos propios.'

En conclusión estimamos que concurre la extemporaneidad de la reclamación aducida por la Comunidad Autónoma, de un lado, porque el daño se había producido antes de la Sentencia de esta Sala de 7 de diciembre de 2010 , la entidad recurrente no era ajena a la situación urbanística del Ayuntamiento de Pájara, tampoco a la situación de moratoria turística existente entonces en la Comunidad Autónoma. Decidió pese a ello continuar con un proyecto de desarrollo incierto, y de gran inseguridad jurídica, es por ello que tampoco podríamos considerar la antijuridicidad del daño.

No consideramos que pueda ampararse aprovechar la situación de inseguridad para construir y realizar proyectos urbanísticos o al menos continuar la tramitación de los mismos con conocimiento de la situación urbanística ilegal e incierta, y en caso de que no prosperen, alternativamente pretender una indemnización y el reconocimiento de una responsabilidad patrimonial. Quien decide seguir con licencias, planes y proyectos en patente situación de ilegalidad, debe pechar con las consecuencias jurídicas, y en caso contrario, quien no se muestra conforme con la situación y pretende desarrollar sus proyectos conforme al ordenamiento urbanístico, debe reclamar la responsabilidad de la Administración desde que se aprecia la situación urbanística.'

Dicha sentencia, como dijimos, ha sido confirmada por el Tribunal Supremo, y la situación que describe es plenamente aplicable a la Unidad de Actuacion cuya promoción correspondio a la entidad aquí demandante.

OCTAVO., Solo con animo de reconducir lo que fue un complejo debate, con profusión de datos, a unos términos mas sencillos, nos preguntamos qué responsabilidad puede exigirse a la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias que ni aprueba definitivamente el Plan Parcial ni le corresponde publicar su normativa urbanística, y que se limitó a declarar la nulidad de un Plan Parcial por falta de cobertura en un Plan General que tampoco tenia publicada su normativa urbanística y que fue declarado nulo por sentencia judicial firme, y, sobre todo, qué funcionamiento/actividad de la Administración autonómica generó derecho a ser resarcido por esta como consecuencia de la declaración de nulidad del Plan Parcial cuando ya la parte conocía sobradamente que el Plan General que daba cobertura a dicho Plan Parcial había sido declarado nulo por sentencia judicial.

Y, sobre todo, qué actuación/funcionamiento considera la parte hubiese sido exigible dicha Administración autonómica para quedar exonerada de responsabilidad, dato que consideramos esencial y que no se explicita, dando la impresión que lo exigible, siempre según la tesis de la parte, hubiera sido la inactividad ante los requerimientos del Cabildo o a la adopción de una posición en defensa de la culminación de la ejecución que seria en relación a un Plan Parcial ineficaz, desarrollo de un Plan General declarado nulo, y con diversas declaraciones judiciales de nulidad de licencias por nulidad del propio Plan Parcial.

NOVENO. Todo ello,nos lleva, al igual que hicimos en la sentencia que examinó la reclamación de responsabilidad patrimonial de la promotora de la otra Unidad de Actuación del mismo Plan Parcial, a desestimar el recurso contencioso-administrativo en relación a la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, lo cual hacemos sin pronunciamiento sobre costas para lo cual tenemos en cuenta que la parte tuvo que recurrir la desestimación presunta, es decir, no conoció hasta que el proceso estaba en una fase muy avanzada ( evacuado ya el trámite de conclusiones) las razones por las que se desestimaba su reclamación, lo que hace que su pretensión, ante el silencio administrativo, deba entenderse seria dada la complejidad de la situación urbanística existente, lo que nos lleva a hacer uso de la posibilidad de no imposición del artículo 139.1 de la LJCA .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que previa desestimación de las causas de inadmisión invocadas por las Administraciones codemandadas, y, en cuanto al fondo, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Francisco Javier Pérez Almeida, en nombre y representación de la entidad mercantil CANALBION S.L., contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial ante la Comunidad Autónoma de Canarias (ampliado a la Orden Departamental, mencionada en el Antecedente Sexto, de desestimación expresa), que declaramos conforme a derecho.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, y de cuyo régimen de recursos se informa a continuación de la publicación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

Leída y publicada lo fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Presidente , en su condición de ponente, en audiencia pública, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.