Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 443/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 798/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 798/2019

SENTENCIA NÚMERO 443/2019

ILMOS./ILMA. SRES./SRA.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a cinco de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 20 de junio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº3 de Bilbao, recaído en la pieza de medidas cautelares 16/2019, derivada del Procedimiento Abreviado 106/2019, que denegó la medida cautelar de suspensión de la resolución de 20 de marzo de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que acordó la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por periodo de 5 años, la extinción de cualquier autorización para permanecer en España de la que fuera titular, y el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.

Son parte:

- Apelante: Jose Ángel, representado por la Procuradora Doña María Teresa López Bajo y dirigido por el letrado Don Gabriel Carlos Alfonso Masip.

- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Bizkaia -], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por Jose Ángel recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase Sentencia que revoque el auto apelado y acuerde la medida cautelar interesada.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.

Por la Administración General del Estado apelada en el presente procedimiento, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando se dictase sentencia que desestime el recurso de apelación y confirme la sentencia apelada.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 05/11/19, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Jose Ángel, nacional de Rumanía, recurre en apelación el auto de 20 de junio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao, recaído en la pieza de medidas cautelares 16/2019, derivada del Procedimiento Abreviado 106/2019, que denegó la medida cautelar de suspensión de la resolución de 20 de marzo de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que acordó en aplicación del artículo 15.1.c) del Real Decreto 240/2017, (i) la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por periodo de 5 años, (ii) la extinción de cualquier autorización para permanecer en España de la que fuera titular y (iii) el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.

La fecha de la resolución de la Administración que acordó la expulsión es la ya referida de 20 de marzo de 2019, aunque el auto apelado refiere en la parte dispositiva como fecha la del día 23 de dicho mes y año.

Recordaremos que la resolución recayó en aplicación de las previsiones del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, con la expresa consideración de su Disposición Adicional Segunda, que remite, en lo no previsto en la materia del procedimiento, a la Ley Orgánica de Extranjería, para traer a colación las previsiones del artículo 15.1.c) del Real Decreto 240/2017, la previsión de expulsión por razones de orden público, seguridad pública y salud pública, para enlazar con el artículo 15.5.

Ello, tras dejar constancia de que, además de encontrarse irregularmente en territorio español, carecía de autorización de residencia y de documento análogo autorizada regularmente la residencia, y tampoco acreditaba medios de vida para su manutención y estancia, sin necesidad de desarrollar actividad laboral alguna, sin circunstancias de arraigo, humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras excepciones.

Añadió que le constaban antecedentes policiales por dos detenciones en Zaragoza y San Sebastián por tráfico de drogas, y una reclamación judicial, y asimismo que según el Registro Central de Extranjeros constaba la solicitud de documento de Registro de Ciudadano de la Unión Europea denegada en 2016.

SEGUNDO.- El auto apelado.

En el FJ 1º enlaza con las pautas de la tutela cautelar de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, así como con la petición de medida cautelar,

En el FJ 2º retoma los argumentos de oposición de la Administración del Estado.

En el FJ 3º recoge las pautas de la tutela cautelar en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia.

Con ello, es en el FJ 4º donde razona la desestimación de la medida cautelar, que lo hace como si:

" El recurrente se limita a unas escuetas frases que más que sustanciar sus alegaciones, las enuncian y no ha aportado elementos probatorios de los perjuicios que pudiera causarle la ejecución de la medida, más allá de sus manifestaciones.

Invoca perjuicios irreparables en caso de que fuera ejecutada la expulsión acordada en la resolución impugnada. Sin embargo, es recurrente la doctrina jurisprudencial con arreglo a la cual no continuar en territorio nacional no impide la continuación del procedimiento: por ejemplo, la STS de 24 de noviembre de 2004 establece que 'las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática'.

Es cierto que suspender la ejecución pudiera no causar perjuicio al interés general, porque la expulsión podría practicarse con posterioridad. Pero lo es también que existe un interés general al cumplimiento de las resoluciones administrativas, salvo que se acredite un perjuicio mayor.

Asiste la razón a la defensa de la Administración cuando opone que no se han aportado elementos sustanciales de arraigo familiar, social o laboral que cumplan con los requisitos exigentes establecidos, entre otras, por la STSJPV 465/2015.

El recurrente afirma la presencia de apariencia de buen Derecho porque 'es reiterada y pacifica la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a casos como el presente, considerando que en casos de mera permanencia irregular la sanción a imponer debe ser la de multa'. Lo cierto es que no desciende a mencionar de qué jurisprudencia se trata, en un contexto jurisprudencial harto más complejo desde la STJUE de 23 de abril de 2015, con su recepción diversa en nuestro TSJ y la Sala Tercera del Tribunal Supremo y una conclusión que no permite acoger la afirmación de que exista una posición única, reiterada o pacífica; y, en todo caso, la más actual parece inclinarse en sentido opuesto al alegado en el otrosí 1º de la demanda.

Tampoco el derecho a la libre circulación de los ciudadanos comunitarios ¿ el recurrente, nacional rumano, lo es ¿ determina la imposibilidad de expulsar a un ciudadano extranjero en situación irregular, por razones diversas a la de la presencia de condenas penales.

Tampoco resulta obvio cómo ha de entenderse la presunción de que el recurrente haya tenido 'una estancia durante tres años en territorio nacional': si ha estado en territorio nacional y quiere alegarlo en su favor, habrá de probarlo y el recurrente no lo ha hecho en su solicitud de medidas cautelares.

En definitiva, la solicitud de medidas cautelares y el propio escrito de demanda carecen de soporte probatorio o argumental que permita estimar aquella.

En consecuencia, analizados los argumentos y elementos probatorios aportados, procede desestimar la solicitud de la medida cautelar interesada ".

TERCERO.- El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime, para revocar el auto apelado y acordar la medida cautelar interesada, la suspensión de la ejecución de la expulsión que acordó la Administración.

En las alegaciones primera y segunda precisa al ámbito del debate y se remite, en general, a las pautas de la tutela cautelar del orden judicial contencioso-administrativo, de la jurisprudencia, para recordar los presupuestos de su aplicación.

Tras ello, en la alegación tercera, en relación con la concreta medida cautelar, resalta la existencia de una situación tutelable, porque la orden de expulsión podría hacerse efectiva frente al interesado de forma inmediata, dado que sobre ello no existía duda alguna.

Respecto a la ponderación del perjuicio particular y general que se deriva de adoptarse una medida cautelar, destaca la relevancia del primero de ellos, en relación con lo que sería conclusión de la jurisprudencia, enlazando con lo que se considera relevante arraigo el apelante como extranjero en territorio español, por lo que defiende que se trata de un daño irreversible si se ejecuta la expulsión.

Precisa que consta que el interés del apelante es establecer su residencia y modo de vida en territorio nacional, remitiéndose al periodo de tres años en territorio nacional, enlazando con lo que plasmó el Acuerdo de iniciación del expediente, del que se destaca constaba una primera detención en noviembre de 2016, que indicaba que en esas fechas ya estaba establecido en nuestro país acompañando copia de dicho acuerdo de iniciación.

Recordaremos, sobre dicho documento, que se ratificó su unión al presente rollo de apelación por providencia de la Sala de 23 de septiembre pasado, al tratarse de documento, en copia simple, que ya era parte de los autos, por formar parte del expediente administrativo, por ser el Acuerdo de inicio del expediente sancionador en el que recayó la resolución recurrida en el proceso jurisdiccional.

Se está refiriendo al dato que recoge el Acuerdo de iniciación en relación con la detención el 17 de noviembre de 2016, por el Cuerpo Nacional de Policía en Zaragoza, por delito de tráfico de drogas, que es uno de los antecedentes policiales que recogió la resolución que acordó la expulsión, a la que antes nos referíamos, aunque la resolución administrativa no concreta fecha alguna de la detención.

CUARTO.- Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación del auto apelado.

Se remite a lo razonado y concluido por el Auto apelado, enlazando con las pautas de la tutela cautelar en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, a los presupuestos básicos para su adopción, para reiterar que en este caso no concurren.

Destaca que estamos ante meras manifestaciones del apelante, considerando la posibilidad de concretos perjuicios resultantes de la ejecución y la imposibilidad de dificultad de reparación, que es lo que corresponde a quien solicita la medida cautelar, alegar y acreditar ya en primera instancia, recordando lo que plasmó el auto apelado de que el recurrente se limitó a escuetas frases, más que sustanciosas alegaciones, las enuncia y no ha aportado elementos probatorios de los perjuicios que pudiera causar la ejecución de la medida más allá de sus manifestaciones, por lo que se ratifica lo que concluyó el auto apelado, la solicitud de medidas cautelares y el escrito de demanda carecían de soporte probatorio argumental para poder estimarla.

Añade que tampoco el recurso de apelación contiene mayor fundamentación que la que se expuso en primera instancia, porque se limita a manifestar que existe un grado relevante de arraigo que la jurisprudencia exige valorarlo, pero, destaca, como sostiene el auto apelado, que el ciudadano extranjero apelante ningún arraigo acreditó.

Concluye señalando que si se admiten pretensiones como las del apelante, quedaría a criterio de los solicitantes mantener o no la ejecutividad de los actos administrativos, dependiendo de la voluntad de los mismos, la decisión o no de la suspensión, lo que conllevaría una automaticidad absoluta en la concesión de medidas cautelares, algo no permitido por la Ley.

Se remite a lo que ha sido así concluido por la jurisprudencia, haciéndose cita de la Sentencia de esta Sala 24/2011 de 29 de diciembre, en cuanto ratifica que la mera alegación del perjuicio inherente a la salida de España en tanto dure el proceso, produciría un automatismo en la suspensión del cumplimiento de dicho deber, incompatible con el interés de la política nacional y comunitaria en la regulación de flujo migratorios.

Concluye la Administración recalcando que, ni en primera instancia, ni con el recurso de apelación, ha concretado el apelante que la resolución de la resolución administrativa le pueda causar perjuicio de imposible reparación, que no sea, obviamente, el consustancial al propio acto administrativo recurrido, expulsión o salida obligatoria de España, porque el interesado es el que tiene que acreditar que cuenta en España con arraigo familiar, laboral, económico o social suficiente que pudiera resultar perjudicado, no se adopta la medida cautelar insistiendo en que en el presente caso ningún arraigo se ha demostrado por el recurrente en España, ratificando que la mera estancia sin otros elementos añadidos, no demuestra estar arraigado en España.

QUINTO.- Ratificación del rechazo de la medida cautelar; confirmación del auto apelado.

Resolver el recurso de apelación exige tener presente que estamos en el ámbito de la tutela cautelar, y que el apelante viene a insistir ahora en que procede la suspensión de la ejecución de la expulsión que acordó la Administración en resolución de 20 de marzo de 2019, que como recogemos previamente lo fue en aplicación de las previsiones del artículo 15.1.c) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, como consecuencia de que nos encontramos ante un apelante nacional de Rumanía, miembro de la Unión Europea.

Con esa precisión, debemos recordar que en el ámbito de la tutela cautelar en la que nos encontramos, en relación con la petición de suspensión de la ejecución de decisión de expulsión, rigen las pautas ordinarias ratificadas por la jurisprudencia en relación con la exigencia de arraigo suficiente que justifique anteponer la situación del ciudadano que pide la medida cautelar, a los intereses en aplicación del ordenamiento jurídico que hemos referido, en nuestro caso el de la Unión Europea y su traslación al Real Decreto 240/2007.

Por ello debemos recuperar las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la tutela cautelar respecto a decisiones de expulsión o de obligación de abandonar el territorio nacional y la exigencia de arraigo, cuando señala que la doctrina de la inmediata ejecución tiene una excepción cuando la persona afectada por la orden de expulsión, o por la obligación de abandonar el territorio nacional, tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, lo que da lugar a que la efectividad del mandato de expulsión o abandono del territorio nacional le produzca unos perjuicios de difícil reparación, que afectan a la esfera personal de sus derechos, por lo que en tales casos ese perjuicio grave al interés general, que se aprecia cuando no concurren las especiales circunstancias aludidas, debe ceder ante los perjuicios concretos que el inmediato abandono del territorio español producirían al extranjero, dada su situación de arraigo en nuestro país; por todas, STS Sala Tercera, Sección 6ª, de 4 de julio de 2002, recurso 7876/1999.

En el presente caso, debemos coincidir con el auto apelado que no se acreditan elementos de arraigo que justifiquen acordar la medida cautelar, y por ello que ahora proceda revocar la decisión que tomó el auto apelado, con los razonamientos que recogemos en nuestro FJ 2º.

No puede considerarse arraigo a tales efectos el que en el fondo traslada el apelante, cuando viene a considerar que a tales efectos sería suficiente el hecho de su permanencia en España al menos ya desde noviembre de 2016, lo que justifica por la constancia de una primera detención, que es una de las que refiere al resolución de la Administración, dado que la segunda lo fue en la ciudad de San Sebastián, detención en España en noviembre de 2016 que puede considerarse acreditada por lo que refiere el acuerdo de inicio del expediente en el que recayó la resolución aquí recurrida, que evidentemente no puede configurar un elemento de arraigo relevante para justificar la suspensión de la decisión de expulsión, más aún cuando ha recaído en aplicación de las previsiones del artículo 15.1.c) del Real Decreto 240/2017, referido a singulares razones ya de orden público, de seguridad pública o salud pública, que será sobre lo que, en su caso, se deba debatir en relación con el fondo del asunto, lo que se deberá resolver en sentencia.

En este ámbito no procede hacer inclusiones en relación con la apariencia de buen derecho, sobre lo que no insiste en el recurso de apelación, por lo que es innecesario entrar en precisiones sobre si relevancia alguna tendrán, en relación con la cuestión de fondo, los pronunciamientos que refiere el auto apelado, cuando hace cita de la STJUE de 23 de abril de 2015, y su recepción en sentencias de este Tribunal Superior de Justicia, así como por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Por todo ello, en conclusión, desestimamos el recurso de apelación y confirmamos el auto apelado.

SEXTO.- Costas

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimarse el recurso de apelación se han de imponer las costas al apelante, por no concurrir circunstancias que lleven a otro pronunciamiento, fijándose, en aplicación del punto 4 de dicho precepto, en 150 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por la Administración del Estado como apelada.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 798/2019interpuesto por Jose Ángel, nacional de Rumanía contra el auto de 20 de junio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº3 de Bilbao, recaído en la pieza de medidas cautelares 16/2019, derivada del Procedimiento Abreviado 106/2019, que denegó la medida cautelar de suspensión de la resolución de 20 de marzo de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que acordó la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por periodo de 5 años, la extinción de cualquier autorización para permanecer en España de la que fuera titular, y el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España y debemos:

1º.- Confirmar el auto apelado y rechazar las pretensiones ejercitadas por el apelante.

2º.- Imponer las costas al apelante, en los términos del Fundamento Jurídico Sexto.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0798 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.