Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 443/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 365/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 365/2019

SENTENCIA NUMERO 443/2019

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS/AS:

D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En la Villa de Bilbao, a quince de octubre de dos mil diecinueve.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación interpuesto por Vicente , contra el auto dictado el 7 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 3/2019.

Son parte:

- APELANTE: Vicente , representado por el Procurador D. PAUL NIETO BASTERRECHE y dirigido por el letrado D. VICTOR MANUEL OLMOS CHICO.

- APELADO: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por Vicente recurso de apelación ante esta Sala, suplicando el dictado de una sentencia .

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo, .

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 15/10/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna el Auto nº 27-2019 dictado el 7 de marzo por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Bilbao en la Pieza de Medidas Cautelares nº 3-2019 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 48-2019.

SEGUNDO.- La resolución apelada desestima la medida cautelar consistente en la suspensión de la expulsión de España y lo hace por considerar que no se acredita por el interesado aspecto alguno respecto del que la efectividad de la actuación impugnada origine perjuicios de imposible o muy difícil reparación ( el recurrente estaría empadronado en España, de alta como demandante de empleo y recibiría remesas de dinero de parientes ).

En la Apelación se discute este criterio y se defiende contar con arraigo.

Ha de tenerse en cuenta que se ha dictado Sentencia definitiva y que ya no puede acordarse medida cautelar alguna y sí únicamente la ejecución provisional, en su caso.

TERCERO.- La Sala tiene elaborado criterio respecto de supuestos como el que ahora se nos plantea y que conviene recordar, veamos:

'Con relación a las medidas cautelares consistentes en suspender la efectividad de una Orden de expulsión debemos tener en cuenta que el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio (LA LEY 2689/1998), reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, establece que la medida cautelar podrá acordarse por el órgano jurisdiccional, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, advirtiendo, en el apartado segundo de este precepto, que podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

Respecto de la solicitud de suspensión de la orden de salida del territorio español, o de expulsión acordada, debemos tener en cuenta que es constante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que señala que la doctrina de la inmediata ejecución tiene una excepción cuando la persona afectada por la orden de expulsión o por la obligación de abandonar el territorio nacional tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, lo que da lugar a que la efectividad del mandato de expulsión o abandono del territorio nacional le produzca unos perjuicios de difícil reparación, que afectan a la esfera personal de sus derechos, por lo que en tales casos ese perjuicio grave al interés general, que se aprecia cuando no concurren las especiales circunstancias aludidas, debe ceder ante los perjuicios concretos que el inmediato abandono del territorio español producirían al extranjero, dada su situación de arraigo en nuestro país ( v gr Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2002-recurso nº 7876/1999 ).

Igualmente hay que tener presente como se expone por el Tribunal Supremo en las Sentencias de 31 de enero de 2008-recurso nº 8807-2003, 13 de diciembre de 2007-recurso nº 3093-2004 y 24 de noviembre de 2004-recurso nº 2922-2002 que:

'Las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Es, éste, un criterio jurisprudencial que cabe ver, entre otras, en las sentencias de 25 de noviembre de 1995 (LA LEY 2486/1996) -recurso de casación 1017/93 -, 17 de febrero de 1996 -recurso de casación 4842/93 -, 13 de marzo de 1999 - recurso de casación 6337/95 - y 13 de noviembre de 2000 -recurso de casación 10009/97 -; así como también, entre otros, en los autos de 6 de junio de 1995 (LA LEY 8631/1995) - recurso de apelación 1783/92 - y 18 de septiembre de 1995 (LA LEY 9065/1995) - recurso contencioso-administrativo 808/94 -.

El arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Así puede leerse, entre otras, en la sentencia de 2 de junio de 2001 (LA LEY 739/2002) - recurso de casación 1486/99 -, que cita, a su vez, las sentencias de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001.

En la Sentencia de 12 de mayo de 2008-recurso nº 7311-2004 nos dice el Tribunal Supremo que 'El concepto de arraigo ha sido jurisprudencialmente tratado y reconducido a sus justos términos; Dicho concepto de arraigo hay que entenderlo como los vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que resida ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado.

Concretamente respecto del arraigo personal o familiar no se trata sin más ni del parentesco en general ni de la amistad sino que es un concepto que va mucho más allá pues no se olvide que arraigar es, según el Diccionario de la Real Academia, establecerse de manera permanente en un lugar vinculándose a personas o cosas.

Primer aspecto esencial de este concepto es que el sujeto en cuestión se establezca de forma permanente en un lugar.

Y, en segundo lugar, a través de ese establecimiento permanente los vínculos familiares o de amistad que ya existían o que se crean se van reforzando hasta convertir ese lugar en el centro social de la persona, en el lugar donde se desarrolla socialmente a través de estas relaciones familiares y personales, esenciales, de modo que trasladarla a otro lugar daría lugar a separarlo de su núcleo social de convivencia y a causar serios perjuicios a la faceta social de su persona.

Aplicando todo este bagaje interpretativo al caso en estudio, el apelante carece de arraigo en España en el sentido de hallarse establecido aquí de forma estable con vínculos personales o económicos ( definición según la Real Academia ) pues ningún vínculo de esta naturaleza es el haber acudido a un curso de formación ni el encontrarse de alta como demandante de empleo ( esto, precisamente evidencia la ausencia de arraigo laboral ). Tampoco el ser perceptor de rentas sociales supone arraigo económico pues como dijimos en las Sentencias dictadas en las Apelaciones nº 333-12 y 125-2014, entre otras, la percepción de ayudas sociales si no se trata de prestaciones ordenadas a la inserción o reinserción social o laboral no es suficiente para justificar la aplicación del art. 57.5.d) de la LO 4-2000 y en el caso, como ocurría en los supuestos analizados por estas Sentencias, tampoco consta que el actor haya suscrito convenio de inserción social o laboral del actor.

En términos similares en la Apelación nº 194-2014 dijimos:

'En el caso de autos no consta, siquiera de forma indiciaria, y a los efectos cautelares que nos ocupan, la concurrencia de circunstancia de arraigo que permita apreciar, dada la ausencia de controversia sobre la carencia de título que habilite la residencia del recurrente en territorio nacional, una perturbación grave de los intereses particulares del recurrente, al no invocarse vínculos familiares, ni económicos o sociales, alegándose únicamente que el mismo viene residiendo en territorio nacional desde 2009, pero sin que se alegue se hubiera ostentado desde entonces, en algún momento, título que lo habilitase, y que tiene acceso a diversas prestaciones públicas (sanitarias, económicas, etc), pero no medios de vida propios (relaciones laborales por cuenta ajena o actividad profesional por cuenta propia), o se encontrase pendiente al tiempo de la incoación del expediente procedimiento alguno encaminado a regularizar su situación. En consecuencia no se aprecia situación alguna de arraigo que, al amparo de la reiterada jurisprudencia expuesta, justifique una medida como la interesada, por lo que procede estimar el recurso de apelación, revocando el Auto impugnado y declarando no haber lugar a la medida cautelar solicitada'.

A todo ello debe añadirse que, sin necesidad de reiterar todos los presupuestos jurídicos a considerar respecto de medidas cautelares como la en estudio pues la resolución apelada y los escritos de los litigantes son muestra de su perfecto conocimiento, entre ellos y con valor primordial hallamos aquel con el que se trata de evitar que de no adoptarse la medida se cause una situación tal que resulte irreversible y por ende que dictada Sentencia estimatoria no se pueda alcanzar la tutela judicial pretendida. En el supuesto de autos nada de esto tendrá lugar puesto que las prestaciones sociales que se perciben no ponen de manifiesto sino la carencia de medios de vida del recurrente y el resto de elementos -tarjetas sanitarias, de biblioteca y de transporte; el empadronamiento, el arrendamiento de vivienda, etc- amén de carecer de entidad para configurar el arraigo social o económico son, llegado el caso, perfectamente recuperables. No hay pues perjuicio irreparable para el recurrente'¿

Como antes hemos analizado el arraigo no surge exclusivamente de la pura relación personal sino que exige que se conjuguen la relación personal y la relación de esas personas con un territorio durante el período de tiempo necesario para dar lugar a relaciones sociales, culturales y laborales que evidencien la presencia de intereses tales que razonablemente justifiquen la permanencia en ese territorio de aquellas personas¿

3.3 Finalmente hay un elemento que actúa en contra del apelante pues el fumus boni iuris exigible a la medida cautelar queda absolutamente difuminado en su virtud y es que prima facie resulta aplicable en toda su extensión la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 asunto C-38/2014 que conduce inexorablemente a la expulsión.

Por lo demás, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 12 de junio del presente año-recurso nº 2958/2017 confirma la procedencia de la expulsión en este tipo de supuestos'.

En el caso en estudio los elementos que el apelante presenta ni integran el concepto de arraigo al que nos hemos referido ni van a sufrir un daño irreversible por la expulsión sino que perfectamente pueden erstablecerse.

Además, pero de modo esencial, el haberse dictado una Sentencia definitiva, aún recurrida y por ende no firme, supone la quiebra de uno de los elementos esenciales de la justicia cautelar cual es el fumus boni iuris y es que tal resolución, jurisdiccional, implica que la tesis del actor carece ya de la apariencia de buen derecho y no puede ser amparada cautelarmente.

El texto de dicha resolución, fruto de un proceso plenario, tampoco puede ser discutida en un incidente sumario ayuno de más prueba que la documental y la razonabilidad de los motivos y argumentos que los litigantes aducen en su estrecho seno.

Por lo demás la jurisprudencia es constante ( v gr Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2010-recurso nº 4813/2007, 26 de junio y 3 de octubre de 2012- recursos nº 3561 y 5927/2009 ) en el sentido de que la Medida Cautelar pierde su objeto desde el momento en el que se dicta Sentencia definitiva puesto que a partir de ese momento puede solicitarse ya por el beneficiado la ejecución provisional y es en este procedimiento donde se ventile el objeto de la cautela.

CUARTO.- De acuerdo con los arts. 86 y 139 de la LJ las costas procesales se imponen al apelante y se dará recurso de Casación frente a esta Sentencia.

Ante lo expuesto la Sala

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación formulado por Vicente contra el Auto nº 27-2019 dictado el 7 de marzo por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Bilbao en la Pieza de Medidas Cautelares nº 3-2019 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 48-2019 y, en consecuencia, lo confirmamos.

Será el apelante quien soporte las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0365 19, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.