Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 443/2020, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 79/2020 de 28 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/ADPALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00443/2020
PLAÇA DES MERCAT, 12
Teléfono: 971 71 26 32 Fax: 971 22 72 19
Correo electrónico: tsj.contencioso.palmademallorca@justicia.es
N.I.G: 07040 45 3 2018 0000397
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000079 /2020
Sobre PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
De Germán
Procurador: GONZALO BERNAL GARCIA
Contra DELEGACION DE GOBIERNO EN ILLES BALEARS OFICINA DE EXTRANJERIA
Abogado: ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA
En Palma de Mallorca, a veintiocho de septiembre de dos mil veinte.
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila.
MAGISTRADOS
D. Fernando Socías Fuster.
Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los
autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca, con el número de
autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante, D. Germán
, representado por el Procurador D. GONZALO BERNAL GARCÍA y defendido por el Letrado D. FRANCISCO
JAVIER RIERA BENEITEZ, contra LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (Delegación del Gobierno en
Illes Balears), representada y defendida por el ABOGADO DEL ESTADO HABILITADO.
Constituye el objeto del recurso la resolución dictada el 15 de enero de 2018 por la Delegada del Gobierno en
Illes Balears, la cual acordó imponer a D. Germán la sanción de expulsión del territorio español, con prohibición
de entrada durante un año, a causa de haber cometido una infracción grave prevista en el artículo 53 a) de la

Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, por la que se regulan los Derechos y Libertades de los Extranjeros en
España y su Integración Social.
La Sentencia nº 292/2019, de 4 de noviembre, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca desestimó el recurso contencioso administrativo.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia número 292 de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Palma, en los autos seguidos por los trámites de procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Desestimo la demanda interpuesta por D. Germán , representado por el Procurador de los Tribunales D. Gonzalo Bernal García y bajo la dirección letrada de D. Francisco Javier Riera Beneitez, frente a la Delegación del Gobierno representada y asistida legalmente por la Abogacía del Estado, contra la Resolución de 15/1/2018 por la que se decreta la expulsión y prohibición de entrada por un periodo de 1 año, declarándola conforme a derecho y condenando a la parte recurrente a estar y pasar por esta declaración y a las costas, en cuantía que no exceda de 300€.'

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante, siendo admitido en ambos efectos.



TERCERO. Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, habiendo formulado la Administración del Estado oposición al recurso de apelación, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 25 de septiembre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO. En el recurso contencioso-administrativo nº 102/2018, tramitado por los cauces del procedimiento abreviado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca, se impugnó la resolución dictada el 15 de enero de 2018 por la Delegada del Gobierno en Illes Balears, la cual acordó imponer a D.

Germán la sanción de expulsión del territorio español, con prohibición de entrada durante un año, a causa de haber cometido una infracción grave prevista en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, por la que se regulan los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, esto es, por 'encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido o tener caducada por más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documento análogos cuando fueran exigibles, y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de los permisos en el plazo previsto reglamentariamente'.

La Sentencia apelada considera que la resolución impugnada impone la sanción de expulsión de forma motivada y proporcionada, ya que no constaban circunstancias demostrativas de arraigo y atendiendo a la doctrina emanada de la Sentencia TJUE de 23 de abril de 2015, así como las Sentencias del Tribunal Supremo nº 153/2019, de 21 de enero, nº 38/2019, de 21 de enero y la de 12 de junio de 2018.

En esta fase de apelación, la parte recurrente denuncia que en la Sentencia se ha valorado erróneamente la prueba sobre el arraigo familiar y social del actor, se ha infringido la Directiva 2008/115/CE, reiterando que el acto administrativo impugnado se encuentra inmotivado, siendo desproporcionada la sanción impuesta.

La representación de la Administración del Estado se ha opuesto al recurso de apelación presentado de adverso, alegando que el actor nunca residió legalmente en España, unido a que se encontraba indocumentado.



SEGUNDO. La doctrina del Tribunal Supremo acerca de la disyuntiva existente entre la sanción de expulsión o multa en supuestos de estancia ilegal, plasmada entre otras en la STS de 31 de enero de 2006 dictada en rec. 6683/2003,Jurisprudencia citada- ha resultado alterada por la interpretación que el TJUE ha realizado de la Directiva indicada en la sentencia de 23 de abril de 2.015 dictada en el asunto C-38/14, y que impone la expulsión, salvo unos concretos supuestos excepcionales. El propio Tribunal Supremo ha modificado la doctrina jurisprudencial en que se basa el recurso de apelación en el sentido de interpretar que sí es de aplicación directa la Directiva 2008/115 que impone la expulsión ante la constatación de la estancia ilegal.

Criterio al que debemos remitirnos.

Concretamente, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, dictada en el Recurso de Casación nº 2958/2017, señala al respecto que: '(...) ha de estarse a la primacía del Derecho comunitario sobre el derecho interno, proclamada desde muy temprano por el Tribunal de Justicia en sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto Simmenthal, reiterada en otras muchas EU:C:1978:49 , apartados 21 y 24; de 22 de junio de 2010, Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10 , EU:C:2010:363 , apartado 43, y de 4 de junio de 2015, Kernkraftwerke Lippe-Ems, C-5/14 , EU:C:2015:354 , apartado 32), en el sentido de que «los jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional».

A ello ha de añadirse la vinculación de los Tribunales nacionales a la doctrina del Tribunal de Justicia en la interpretación del Derecho comunitario, como se desprende de la sentencia de 29 de septiembre de 2015, asunto C-276/14 , según la cual: «Se ha de recordar en ese sentido que, según jurisprudencia reiterada, la interpretación por el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los tribunales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma ( sentencia Balazs, C-401/13 y C-432/13 , EU:C:2015:26 , apartado 49 y jurisprudencia citada).» Se desprende de ello, que el ordenamiento jurídico aplicable para la resolución del expediente abierto por la Administración sobre la situación irregular de la recurrente y su decisión por la resolución impugnada de 4 de abril de 2016, está constituido, como derecho interno, por los preceptos de la Ley Orgánica 4/2000 y, como derecho comunitario, por lo correspondientes preceptos de la Directiva 2008/115/CE, según la interpretación efectuada por el Tribunal de Justicia, todo ello anterior a los hechos valorados en la resolución impugnada, que se refieren a enero de 2016, de manera que ninguna objeción puede oponerse respecto del principio de legalidad y tipicidad en materia sancionadora, en cuanto la conducta imputada a la recurrente estaba definida perfectamente de manera previa en la normativa aplicable.' (...) La Sentencia del Tribunal Supremo antes transcrita ya señala que ante la situación de extranjeros que incurran en conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'. Y es evidente que en el caso examinado no concurren tales excepciones.

El recurrente, por otro lado, si bien invoca arraigo familiar a través de un primo, así como de vinculación social con España, donde reside desde hace tres años, al haber trabajado en nuestro país y haber participado en asociaciones benéficas, no resultan datos que excepcionen la punibilidad de la infracción cometida, además de que se encontraba indocumentado.

Procede en consecuencia, la desestimación del recurso, pues la doctrina jurisprudencial que invoca, referida a la aplicación del principio de proporcionalidad y que ligaba la sanción de multa a los supuestos en que no consten datos de conducta negativos, ha sido superada por la doctrina jurisprudencial citada en la presente Sentencia.



TERCERO. En aplicación del artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional de 1998, procede imponer las costas a la parte apelante si se desestima totalmente el recurso -lo que es el caso-, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Al desestimarse el recurso, procede efectuar expresa imposición de costas a la parte apelante, con un límite de 500 euros.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO. Desestimamos el recurso de apelación presentado contra la Sentencia número 292 de 2019, de 4 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Palma de Mallorca, la cual se confirma.



SEGUNDO. Se imponen las costas a la parte apelante, con un límite de 500 euros.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.