Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 444/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 40/2017 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2016/0017108
Recurso de Apelación 40/2017 -P-01
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN OCTAVA
RECURSO APELACION NÚMERO 40/2017
SENTENCIA Nº 444/2017
Ilmos Sres.:
Presidenta:
Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano
Magistrados:
Dª. Emilia Teresa Díaz Fernández Don Rafael Botella García Lastra
Doña Patricia Rivas Moreno
D. Francisco Javier González Gragera
En Madrid, a 13 de julio de 2017.
VISTO por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid el Recurso de Apelación que con el número 40/2017 ante la misma pende de resolución,
interpuesto por la Comunidad Autónoma de Madrid, frente al Auto dictado en fecha 27 de octubre de 2016, por
el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Madrid, en el Procedimiento de Autorización de
entrada en domicilio nº316/2016, promovido por el Letrado de la Comunidad de Madrid en nombre del Instituto
de la Vivienda de esta Capital respecto del inmueble sito en el CALLE000 nº NUM000 NUM001 (Madrid).
Ha sido parte apelada doña Rosana representada y defendida por la Letrada del turno de oficio doña
Angélica del Rio Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 27 de octubre de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Madrid y en el Procedimiento de Autorización de entrada en domicilio nº316/16, se dictó Auto cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así: 'No se autoriza según lo expuesto en el presente Auto, la petición de entrada en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid ocupado por doña Diana López Matías y familia. Sin costas'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso en tiempo y forma, recurso de Apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala siendo registrada la apelación en fecha 20 de enero de 2017.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación, conferir traslado a las partes personadas y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente Recurso de Apelación la audiencia del día 26 de abril de 2017, fecha en la que ha tenido lugar. Se cambia el Ponente del asunto al expresar la Magistrada ponente su deseo de formular voto particular al parecer de la mayoría contrario a su ponencia.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Rafael Botella García Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El Auto ahora impugnado en apelación deniega la entrada en el domicilio indicado por dos motivos esenciales, el primero atinente a que la ocupante de la vivienda e interesada alega haber solicitado a la Agencia de la Vivienda Social de Madrid la regularización de la vivienda que ocupa y referente el segundo a que en la resolución que solicita la autorización de entrada no se especifican las razones en que se fundamenta esto es si dicha ocupación ilegal de la vivienda es debida a la entrada subrepticia en la misma o el agotamiento de su derecho a habitar el inmueble, por lo que en virtud de los intereses en conflicto y el juicio de proporcionalidad sobre la medida interesada, habrá de estarse a la respuesta que dé en su momento la Administración para determinar si ciertamente la vivienda se sigue considerada ocupada ilegalmente o se accede a su alquiler .

El recurso de apelación interpuesto por la CAM solicita la revocación del Auto denegatorio de la autorización de entrada pues conforme a reiterada doctrina del TC y del TSJ el juicio que ha de realizarse en estos casos no comprende la valoración del fondo del asunto sino la simple comprobación de la regularidad formal del procedimiento de que dimana la autorización y la competencia del órgano que la dicta. Añade que la solicitud de regularización de la vivienda es presentada ante la Administración con posterioridad a la petición de autorización para la entrada en la vivienda.

En su escrito de oposición a la apelación la interesada alega que tiene un hijo de tres años con el que convive y que se vería afectado por el desalojo por lo que solicita la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Pues bien, consideramos que el Auto de instancia debe ser revocado por los siguientes motivos.

Ante todo, se ha de señalar, conforme venimos manteniendo en resoluciones anteriores sobre similar cuestión -- Sentencias de 13 de noviembre de 2013 recaída en el recurso de apelación nº 1443/2013 y en la de fecha 12 de febrero de 2014 dictada en resolución del recurso de apelación nº 268/2014 -- que: '...La preceptiva autorización judicial para la entrada en domicilio y demás lugares que requieran el consentimiento previo del titular, como limitación al principio de autotutela administrativa, tiene como único fundamento la protección del derecho a la intimidad proclamado en el art. 18.1 CE ., quedando circunscrita la actuación judicial a examinar la regularidad formal del procedimiento del que dimana la Resolución para cuya ejecución forzosa se insta la autorización - sin valoración alguna de fondo - y la competencia del órgano que la dicta. Cumplidos tales requisitos por la Resolución para cuya ejecución forzosa se insta la autorización de entrada , procede su otorgamiento.... No procede en este momento y a los solos efectos de conceder o denegar la autorización solicitada, controlar la conformidad o disconformidad del acto que se trata de ejecutar, que en su caso ha de efectuarse a través del recurso correspondiente, sino simplemente examinar si se han observado en la vía administrativa los requisitos formales que, como garantía de los administrados, exige la LRJAP y normas complementarias y en todo caso, si la entrada en el domicilio solicitado es una medida adecuada y proporcionada para la efectividad de la actuación administrativa... La puesta en práctica de este medio de ejecución forzosa, exige examinar el agotamiento de todos los demás medios para la ejecución forzosa que no exijan invadir el espacio privado, es decir, asegurarse de que la ejecución de ese acto requiere efectivamente la entrada en el domicilio o lugares asimilados a él, así como que la irrupción en el mismo es necesaria. Tales valoraciones (de proporcionalidad del medio de ejecución y de necesidad de la misma ejecución ante la falta de cumplimiento voluntario del acto administrativo), se han llevado a cabo en la sentencia impugnada, como se desprende del Fundamento Jurídico citado, sin que la parte apelante las haya desvirtuado en esta instancia...'.

Similares afirmaciones son aplicables en este caso en el que constaba en la instancia la existencia del acto administrativo para cuya ejecución se solicita la autorización de entrada en el domicilio correspondiente, la imposibilidad de ejecución por otros medios, la falta de desalojo de los ocupantes y la ejecutividad del acto administrativo fundamentado en la consideración de que se trata de viviendas cuyo destino es precisamente el acomodo de familias con desprotección social. También así mismo ha de considerarse que la petición de regularización de la vivienda en cuestión es posterior a la petición de entrada y que lo ha sido en vía administrativa y no jurisdiccional por lo que el acto que se ejecuta es firme en vía administrativa, con independencia de la nueva petición de la recurrente de regularización de su situación personal.

Esta Sala no ignora la jurisprudencia del TC al respecto, que precisamente confirma tales consideraciones, siendo su exponente la STC 188/2013, de 4 de noviembre pasado, en la que puede leerse lo siguiente: '...En relación con los actos de la Administración cuya ejecución precisa de la entrada en un domicilio, que es el supuesto que ahora interesa, este Tribunal ha señalado, STC 139/2004, de 13 de septiembre , FJ 2:' Que al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse . Conviene advertir que esta doctrina, aunque se ha establecido en relación con el Juez de Instrucción, que era quien antes de la reforma efectuada por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante LJCA), otorgaba este tipo de autorizaciones, resulta igualmente aplicable a los Jueces de lo contencioso-administrativo, que son los ahora competentes para emitir aquéllas en los casos en los que ello sea necesario para la ejecución de los actos de la Administración pública ( art. 8.5 LJCA) -actual 8.6 LJCA - pues, en este concreto procedimiento, las atribuciones de estos Jueces se limitan únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto . Como ha señalado este Tribunal (SSTC 160/1991, de 18 de julio, FJ 8 ; 136/2000, de 29 de mayo , FJ 3), en estos supuestos la intervención judicial no tiene como finalidad reparar una supuesta lesión de un derecho o interés legítimo, como ocurre en otros, sino que constituye una garantía y, como tal, está destinada a prevenir la vulneración del derecho. De ahí que, para que pueda cumplir esta finalidad preventiva que le corresponde, sea preciso que la resolución judicial que autorice la entrada en el domicilio se encuentre debidamente motivada, pues sólo de este modo es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos o intereses en conflicto y, por otra, que, en su caso, autoriza la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio. En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible . Como decimos, el órgano jurisdiccional debe velar por la proporcionalidad de la medida interesada, de modo tal que la entrada en el domicilio sea absolutamente indispensable para la ejecución del acto administrativo. Pues será justamente en este juicio de proporcionalidad -al que expresamente remiten nuestras Sentencias 50/1995 y 69/1999 , como canon de enjuiciamiento de la licitud de la autorización judicial de entrada en el domicilio-, en el de haberse respetado, no se producirá la vulneración del derecho fundamental. Como se ha indicado en los antecedentes de esta Sentencia, nos encontramos ante un caso en el que la Administración intenta ejecutar forzosamente el contenido de una resolución que ha dictado previamente y que el afectado se ha negado a cumplir voluntariamente..... la invocación realizada por el recurrente en amparo de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 24 de abril de 2012, caso Yordanova y otros c. Bulgaria, no puede resultar de aplicación al caso que ahora contemplamos pues en aquélla se entiende que existe una discriminación étnica, cuya proscripción constituye la motivación de la Sentencia, circunstancia que no acontece en el presente caso, en el que sólo se alude tangencialmente a una posible discriminación con otros moradores de construcciones a quienes en el futuro y eventualmente se puedan otorgar soluciones distintas, cuando se produzca la modificación municipal del planeamiento, término de comparación eventual, futuro e incierto que no puede sustentar la alegación de trato discriminatorio. Otro tanto acontece con la invocación del art. 8 CEDH que establece que '1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. La autoridad pública solamente podrá injerirse en el ejercicio de este derecho en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y sea una medida necesaria, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de los delitos, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás', que en modo alguno pueden entenderse infringidos por el acto administrativo dictado para la protección de la legalidad urbanística y la ejecución del mismo una vez adquirida firmeza , que requiere inexorablemente la entrada en el domicilio objeto de dicha resolución, para proceder a la demolición en ella acordada y cuya inviolabilidad es el derecho fundamental sobre el que se solicita amparo constitucional, puesto que el respeto al domicilio que proclama el alegado art. 8 CEDH tiene como límite, entre otros supuestos, que la entrada en el mismo sea precisa para la ejecución de un acto administrativo firme y consentido en una ponderación de adecuada proporcionalidad de la inmisión, como ya ha sido analizado . Y por lo que se refiere al derecho del art. 47 CE (que no es de los comprendidos en el art. 53.2 CE ), no se observa en el caso la incidencia de tal derecho en la inviolabilidad domiciliaria, cuando sólo se debate la necesidad y proporcionalidad de la entrada en el domicilio del recurrente, pues la demolición de la vivienda fue ya acordada con carácter de firmeza por la Administración municipal....'.

Las anteriores consideraciones que se contienen en la más reciente jurisprudencia constitucional determinan, conforme se ha expuesto anteriormente, que con estimación del presente recurso, haya de revocarse el Auto del Juzgado nº 10 de los de esta Capital objeto del presente recurso de apelación. Finalmente señalar que no es este el cauce procedente para cuestionar la titularidad del inmueble cuyo desalojo se pide pues el acto administrativo que se pretende ejecutar es previo y firme. Finalmente en cuanto a la convivencia en la vivienda de un menor de edad tal circunstancia deberá ser ponderada en la forma de ejecución de la medida, de manera que se practique el desalojo en la forma menos gravosa y perjudicial para el mismo, pero sin que determine per se la denegación de la autorización pretendida.



TERCERO. - No procede imposición de costas de la apelación dada la estimación de la misma a tenor del art. 139 LJCA .

Vistos los precedentes artículos y demás de general aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos, el Recurso de Apelación número40/2017 , interpuesto por la Comunidad Autónoma de Madrid, frente al Auto dictado en fecha 27 de octubre de 2016, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Madrid, en el Procedimiento de Autorización de entrada en domicilio nº 316/2016, promovido por el Letrado de la Comunidad de Madrid en nombre del Instituto de la Vivienda de esta Capital respecto del inmueble sito en el CALLE000 nº NUM000 NUM001 (Madrid); Auto que revocamos, y en su lugar se estima la autorización de entrada solicitada por el IVIMA respecto de la citada vivienda para su desalojo en ejecución de acto administrativo firme, que deberá llevarse a cabo en la forma menos perjudicial para los derechos del menor ocupante de la vivienda y con las correspondientes formalidades legales. Sin costas Así por esta nuestra sentencia, frente a la que cabe interponer, en su caso, recurso de casación para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo en el término de treinta días a preparar ante esta Sala, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA A LA ANTERIOR SENTENCIA DE LA SALA LA MAGISTRADA DOÑA Amparo Guilló Sánchez Galiano.

Con total respeto a la opinión mayoritaria de la Sala en la Sentencia que he suscrito, formulo no obstante voto particular a la misma, para expresar mi parecer contrario en este caso concreto al de la mayoría de la Sección.

Creo que se debería haber confirmado el Auto de instancia que denegó en este supuesto la autorización de entrada en el domicilio solicitado por la CAM por dos órdenes de motivos. Atinente el primero a las dudas que expone en su Auto la Juez de instancia acerca de la regularidad, aun formal, de la solicitud de entrada al no especificar la Administración junto a la ocupación ilegal del inmueble los motivos específicos de esa ocupación; esto es si responde a que se entró subrepticiamente en la vivienda o si se ha agotado el derecho a ocuparla, derecho previamente existente; todo ello unido al hecho de la solicitud de regularización de su situación por parte de la interesada en procedimiento administrativo independiente.

También opino que debería haberse ponderado en la adopción de la medida y en virtud del principio de proporcionalidad si esta era la solución menos gravosa e imprescindible teniendo en cuenta que en la vivienda en cuestión vive, junto a la interesada, un menor de 3 años de edad. Tal ponderación que acaba de ser considerada por el Tribunal Supremo en su reciente Auto de admisión del recurso de casación interpuesto contra Sentencia de esta misma Sección Octava, (Auto de admisión de 6 de marzo de 2017 , rec. Casación 270/2016), debería haber llevado también a la confirmación del Auto de instancia que denegó la autorización solicitada.

Este es el sentido de mi discrepancia con la mayoría de la Sección que expongo en el presente voto particular que firmo en Madrid a 13 de julio de 2017.

PUBLICACION: En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo.

Sr. Magistrada Ponente, hallándose en audiencia pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.