Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 444/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4172/2017 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00444/2018
RECURSO DE APELACIÓN 4172/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR (Ponente)
A Coruña, a 20 de septiembre de 2018
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia el recurso de apelación nº 4172 del año 2017 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por
DÑA. Paulina , DÑA. Piedad y D. Jesús Ángel , representados por el Procurador D. Luis Ramón Valdés
Albillo y defendidos por el Letrado D. Rubén Nogueira Martínez, contra la sentencia nº 31/2017, de 8 de
febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Pontevedra en los
autos de procedimiento ordinario 312/2015. Son partes apeladas la COMUNIDAD DE USUARIOS BARBEIRA
DE ARRIBA, representada por el Procurador D. Diego Rúa Sobrino y defendida por el Letrado D. Pablo Rúa
Sobrino, y AUGAS DE GALICIA, representada y defendida por la Letrada de la Xunta de Galicia.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Pontevedra dictó la sentencia 31/2017, de 8 de febrero de 2017, por la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por DÑA.

Piedad y D. Jesús Ángel y DÑA. Paulina , contra la Resolución de 09.07.2015 del Director de Augas de Galicia dictada en el expediente nº NUM000 desestimatoria del recurso extraordinario de revisión formulado por los demandantes contra la Resolución del propio Director de AUGAS DE GALICIA dictada el 26.08.14 en el mismo expediente, con condena en costas a la parte actora en cuantía máxima de 800 euros en lo relativo a los gastos de defensa y representación.



SEGUNDO: La representación de DÑA. Piedad , D. Jesús Ángel y DÑA. Paulina , interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, en el que se solicita que se dicte sentencia por la que estimando el recurso de apelación formulado, se revoque la sentencia apelada, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.



TERCERO: El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes.

El Letrado de la Xunta de Galicia, en representación de AUGAS DE GALICIA, formuló oposición al recurso de apelación, solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución de instancia recurrida, con imposición de costas al recurrente.



CUARTO: La COMUNIDAD DE USUARIOS BARBEIRA DE ARRIBA presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando que se confirme la resolución recurrida, con imposición de costas a la recurrente.



QUINTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron todas las partes, por providencia se acordó admitir a trámite el recurso de apelación y declarar conclusas las actuaciones; y mediante providencia ulterior se señaló para votación y fallo el día 13 de septiembre de 2018.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación.


PRIMERO: Sobre la sentencia apelada.

El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Pontevedra dictó sentencia de 8 de febrero de 2017, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DÑA. Piedad y D. Jesús Ángel y DÑA. Paulina , contra la Resolución de 09.07.2015 del Director de Augas de Galicia dictada en el expediente nº NUM000 desestimatoria del recurso extraordinario de revisión formulado por los demandantes contra la Resolución del propio Director de AUGAS DE GALICIA dictada el 26.08.14 en el mismo expediente, por la que se acuerda declarar constituida la Comunidad de usuarios Barbeira de Arriba, se aprueban las ordenanzas y reglamentos que regirán dicha Comunidad y se le otorga a la Comunidad de Usuarios Barbeira de Arriba la concesión de agua, con las características que se describen en la propia resolución (consistentes, en síntesis, en la concesión de un caudal de agua de 0.03 l/s que procede de un manantial situado en Carreira de Enriba, parroquia de Covelo (San Sebastián), en el Concello da Lama (Pontevedra), con destino a uso doméstico.



SEGUNDO: Sobre el primer motivo del recurso de apelación. Infracción del artículo 110.2 de la LRJPAC 30/1992.

La parte apelante alega que la sentencia centra su argumentación en que los demandantes eligieron una concreta vía (el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 118 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común 30/1992, en adelante LRJPAC) que resultaba formalmente inadecuada; lo que a juicio de la parte apelante supone una infracción del artículo 110.2 de la LRJPAC 30/1992 y del principio antiformalista que debe regir en aplicación del principio pro actione.

A este respecto, considera que en aplicación de los mencionados principios, 'y dado que los actores estaban a todas luces ejercitando una acción de nulidad frente al acto recurrido (cuyo cauce, tan válido como idóneo, era el entonces previsto en el artículo 102 de la LRJPAC), la sentencia hubiera debido reprochar al acto directamente objeto de litis que no hubiera recalificado adecuadamente presentado por los recurrentes'.

Incluso cabría considerar que el recurso de los interesados hubiera debido calificarse como recurso de reposición, teniendo en cuenta que a los actores no se les había dirigido ninguna notificación personal.

Para dar respuesta a este motivo de apelación, hay que señalar que lo que permitía el artículo 110.2 de la LRJPAC 30/1992 no es recalificar los escritos de recurso administrativo, para que la Administración tenga por ejercitada una acción impugnatoria distinta de la ejercitada, sino permitir la tramitación de los escritos de recurso conforme a su 'verdadero carácter', siempre que el mismo se dedujera del contenido del escrito de recurso, evitando que un error en la calificación del recurso pudiera ser obstáculo a esa tramitación.

En este sentido, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 25/05/2009, nº recurso 4808/2005, ECLI:ES:TS:2009:3381 explica que 'la previsión garantista incorporada al art. 110.2 se justifica primordialmente por el hecho de que en el procedimiento administrativo, a diferencia del contencioso- administrativo, no es preceptiva la asistencia letrada de los interesados, por lo que estos pueden comparecer y actuar sin asesoramiento jurídico, siendo por ende lógico que al no podérseles exigir un conocimiento acabado de las normas jurídico-administrativas se favorezca la superación y/o subsanación de defectos formales en la presentación de sus escritos. De ahí que se enfatice el principio 'pro actione' y se procure dar a la impugnación administrativa el cauce adecuado para su definitivo examen y resolución por encima de deficiencias formales en su calificación.' La parte aquí apelante presentó de forma clara e inequívoca en la vía administrativa un recurso extraordinario de revisión contra la resolución de 25 de agosto de 2014, con cita expresa de los artículos reguladores de ese recurso extraordinario y con expresa invocación de las dos primeras circunstancias enunciadas en el artículo 118.1 como motivos de revisión. No se presentó la solicitud de revisión de oficio por causa de nulidad de pleno derecho, a la que no se hace ninguna referencia, ni tampoco se formuló un recurso de reposición. Expresamente se razona en el escrito presentado en vía administrativa que se dirige el recurso contra una resolución que es firme en la vía administrativa y que como tal es susceptible de recurso extraordinario de revisión, y se incorporan unos fundamentos de derecho específicos congruentes con esa calificación al recurso que le otorga la propia parte recurrente.

Lo cierto es que no hay error en la calificación del recurso: la resolución era recurrible por la vía del recurso extraordinario, y por esa vía se podía valorar la concurrencia de las circunstancias del artículo 118.1 1ª y 2ª expresamente invocadas por la parte recurrente, aquí apelante. Y de hecho la Administración tramitó el recurso y lo resolvió en cuanto al fondo, analizando la concurrencia de las circunstancias alegadas en el recurso, lo que evidencia que no existía ningún error de calificación que impidiese la tramitación del recurso y que obligase a la Administración a darle una tramitación distinta, la que se dedujese de su verdadero carácter.

De hecho, el verdadero carácter que se deducía del contenido del escrito se correspondía con la calificación formal del mismo dada por la parte recurrente como recurso extraordinario de revisión, que fue la acción impugnatoria elegida y ejercitada en la vía administrativa.

Por ello no se aprecia ninguna infracción del artículo 110.2 de la LRJPAC 30/1992, que no autoriza a la Administración a alterar el tipo de acción impugnatoria realmente ejercitada en vía administrativa, en este caso la vía del recurso extraordinario de revisión, cuando el verdadero carácter del escrito presentado se corresponde con su calificación formal y ese carácter sustantivo idéntico a la calificación formal no obsta a la tramitación del recurso. Cuestión distinta es que en la resolución sobre el fondo no se aprecie que concurren las circunstancias de revisión invocadas.

El hecho de que de forma sobrevenida se pretendan subsumir los hechos alegados por la recurrente en unos motivos de nulidad de pleno derecho no autoriza a tener por presentada una solicitud de revisión por causa de nulidad de pleno derecho de las previstas en el artículo 102 de la LRJPAC 30/1992, solicitud que no fue nunca presentada, que por tanto no fue tramitada y sobre la que en consecuencia no se pronuncia la resolución recurrida en vía contencioso-administrativa, porque hubiera sido incongruente en relación con el tipo de recurso presentado.

Por otra parte, no es asumible la tesis de que la Administración pudo haberle dado al escrito presentado el valor de recurso de reposición, cuando la propia parte recurrente asumió en su escrito de recurso administrativo la firmeza de la resolución de concesión de aguas, a pesar de no haber recibido ninguna notificación personal, y precisamente por ello razonó en su escrito que, por tratarse de acto firme, presentaba un recurso extraordinario de revisión, fundamentado en dos de las circunstancias tasadas por el mismo. La resolución recurrida se pronuncia sobre ese recurso extraordinario, no sobre un recurso de reposición nunca presentado, razón por la cual la recalificación pretendida por la apelante implicaría una alteración sustancial de la pretensión respecto a lo pedido en vía administrativa, lo que comportaría tanto la existencia de una desviación procesal como la vulneración de los estrictos límites que acotan las posibilidades de revisión en el marco del recurso extraordinario interpuesto por la parte aquí apelante y resuelto por el acto recurrido.



TERCERO: Sobre la alegada infracción del artículo 56.1 de la LJCA 29/1998 .

La parte actora alega que la sentencia reprocha además de que los argumentos de nulidad hechos valer por los interesados no encajaban en los motivos tasados en el artículo 118 de la LRJPAC 30/1992, que tampoco se hicieron valer, no formalmente, en la petición revisoria articulada por los demandantes ante Augas de Galicia, en lo que parece un reproche de desviación procesal. Considera que con ello se vulnera el artículo 56.1 de la LRJPAC 30/1992, de acuerdo con el cual la parte demandante puede alegar cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración. Dado que los actores pretendían en la vía administrativa la nulidad del acto administrativo otorgando la concesión a los codemandados, siendo sus peticiones reconducibles a las de la revisión de oficio de los actos firmes, o incluso a la del recurso directo por no haber sido personalmente notificados, el precepto mencionado permitía, a su juicio, articular nuevos motivos de nulidad, hayan sido o no planteados ante la Administración.

En el fondo, lo que pretende la parte aquí apelante es una mutación del tipo de recurso administrativo realmente interpuesto, y constatado que se han desestimado las circunstancias invocadas para justificar la revisión por la vía del recurso extraordinario regulado en el artículo 118.1 de la LRJPAC 30/1992, intenta buscar el acomodo de sus motivos de impugnación en el cauce del artículo 102 de la LRJPAC 30/1992. Pero ese intento no puede ser admitido, porque implica una alteración del tipo de acción impugnatoria ejercitada en vía administrativa y sobre la que se pronuncia la resolución recurrida en vía contencioso-administrativa. Una vez que se formula un recurso extraordinario de revisión, con indicación clara de cuál o cuáles de las circunstancias tasadas del artículo 118.1 de la LRJPAC 30/1992 en las que se basa, los límites de la congruencia imponen que la resolución administrativa de dicho recurso y por ende la fiscalización de dicha resolución en vía contencioso- administrativa se ciñan exclusivamente al análisis de la concurrencia de las circunstancias invocadas como base del recurso extraordinario de revisión, sin poder adentrarse en el análisis de la eventual concurrencia de motivos de nulidad de pleno derecho, y sin que desde luego pueda considerarse admisible el análisis de la conformidad a derecho de la resolución originaria recurrida en vía administrativa con la misma amplitud que si se hubiese recurrido directamente tal resolución en vía contencioso-administrativa dentro del plazo legal o se hubiese interpuesto un recurso de reposición.

Cuando se enjuicia en vía contencioso-administrativa la resolución de un recurso extraordinario de revisión, el objeto litigioso no lo constituye el acto que de forma mediata origina la impugnación, sino el acuerdo que decide esa vía impugnatoria de carácter extraordinario (lo mismo sucede cuando se enjuicia en vía contencioso-administrativa la resolución administrativa dictada en el procedimiento de revisión de oficio del artículo 102 de la LRJPAC 30/1992, cuya iniciación puede solicitar el interesado).

El examen de la pretensión debe ceñirse a lo que realmente se impugna y, por tanto, el proceso debe versar, de forma exclusiva, sobre tal cuestión. El artículo 56 de la LJCA 29/1998 permite introducir nuevos motivos que fundamenten la pretensión, pero no permite obviar que el proceso contencioso-administrativo viene condicionado por la actuación administrativa impugnada, y que en este caso esa actuación impugnada no es directamente la resolución del Director de Augas de Galicia de concesión de agua de un manantial -en cuyo caso sí cabría articular cuantos motivos de impugnación considerase la parte actora para evidenciar su disconformidad a derecho-, sino que la actuación administrativa impugnada es la resolución de desestimación de un recurso extraordinario de revisión interpuesto contra aquella resolución de 26.08.14, lo cual delimita el ámbito de enjuiciamiento del procedimiento contencioso-administrativo, ciñéndolo, en exclusiva, al análisis de las circunstancias tasadas del recurso extraordinario, y no a cualesquiera motivos de nulidad, ajenos a dichas circunstancias.

Extender el enjuiciamiento a posibles motivos de nulidad de pleno derecho ajenos a ese recurso extraordinario implicaría una extralimitación respecto al ámbito de la pretensión admisible en este procedimiento contencioso-administrativo, una mutación o alteración esencial en esa pretensión respecto a la ejercitada en vía administrativa y resuelta por el acto recurrido en vía contencioso-administrativa, que no resuelve ningún procedimiento de revisión de oficio por causa de nulidad de pleno derecho que se hubiera iniciado a solicitud de la apelante.



CUARTO: Sobre la alegada incongruencia omisiva de la sentencia en relación con el motivo de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1 e) de la LRJPAC 30/1992.

Una vez esclarecido que el escrito presentado en vía administrativa tenía el valor de un recurso extraordinario de revisión, y constatado que la resolución recurrida en vía contencioso-administrativa se limita a desestimar un recurso extraordinario de revisión basado en las circunstancias 1ª y 2ª del artículo 118.1 de la LRJPAC 30/1992, resultaba improcedente extender el análisis a la concurrencia de las causas de nulidad de pleno derecho invocadas en la demanda y en el recurso de apelación, y en particular la mencionada del artículo 62.1 e) de la LRJPAC 30/1992, en relación con la falta de emisión del preceptivo informe de la Administración sanitaria competente.

La alegación de la concurrencia de un vicio de nulidad de pleno derecho en la resolución de concesión de aguas podría haber sido tomada en consideración si se hubiera presentado una solicitud de revisión de oficio al amparo del artículo 102 de la LRJPAC 30/1992, pero este no ha sido el caso. No hay incongruencia omisiva, porque el indicado motivo de nulidad, de índole estrictamente jurídica, no podía ser tomado en consideración por la sentencia, ya que ello implicaría un prejuicio respecto a una acción de nulidad no ejercitada.

Debe advertirse que conforme al artículo 118.3 de la LRJPAC 30/1992 (y en el mismo sentido el vigente artículo 125.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), la regulación del recurso extraordinario de revisión no perjudica el derecho de los interesados a formular la solicitud y la instancia a que se refiere el artículo 102 ni su derecho a que las mismas se sustancien y resuelvan. Es decir, se trata de dos vías compatibles, y por tanto, distintas, para atacar un acto firme, basadas en diferentes fundamentos, sin que por el hecho de haber acudido a la vía del artículo 118 de la LRJPAC 30/1992 se entienda impedida la posibilidad de presentar la solicitud del artículo 102, que se habrá de tramitar si se presenta tal solicitud. Pero mientras ello no suceda, no se puede entender instada la acción de nulidad del artículo 102 de la LRJPAC 30/1992, que es distinta de la prevista en el artículo 118.1 de la LRJPAC 30/1992 y que tiene una regulación procedimental y una fundamentación sustantiva diferenciada, y no se puede pretender que la sentencia que resuelve un recurso contencioso-administrativo contra una resolución desestimatoria de un recurso extraordinario de revisión basado en las circunstancias 1ª y 2ª del artículo 118 de la LRJPAC se adentre en el análisis de unas cuestiones que serían propias de otra vía de impugnación no ejercitada y no impedida por el recurso extraordinario de revisión presentado y resuelto, ya que implicaría un prejuicio respecto al resultado de dicha eventual acción de nulidad no ejercitada.



QUINTO: Sobre la infracción de la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , y de la jurisprudencia interpretativa de la misma.

La parte actora alega que la prueba practicada ha demostrado que la concesión objeto de litis se otorgó omitiendo y pasando por alto que en ese manantial existen ya derechos de uso de aguas privadas a favor de los recurrentes, cuanto menos desde 1927, que a mayor abundamiento es la única fuente de abastecimiento de agua potable de sus viviendas, por lo que aquel otorgamiento impide o compromete gravemente su derecho legalmente reconocido, todo ello en vulneración de la normativa europea y estatal, del propio clausulado de la concesión y de la jurisprudencia del TSJ de Galicia y del Tribunal Supremo.

La sentencia sostiene que no cabe reconocer la preexistencia de derecho alguno al aprovechamiento a favor de los demandantes, sobre la base de que dicho aprovechamiento no consta inscrito en Augas de Galicia y de que las Disposiciones Transitorias 2ª y 3ª de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, indicaban que los titulares de algunos derechos conforme a la legislación que se deroga sobre aguas privadas podrían optar por incluir en el Registro de Aguas los aprovechamientos que venían utilizando acreditándolos ante Augas de Galicia dentro del plazo de tres años o bien dejar transcurrir dicho plazo manteniendo la titularidad del aprovechamiento como lo venían utilizando pero sin gozar de la protección de este derecho que les otorgaría su inscripción en el Registro de Augas de Galicia; y que la Ley 10/2001, de 5 de julio sobre el Plan Hidrológico Nacional, estableció en su Disposición Transitoria un plazo improrrogable de tres meses desde su entrada en vigor para solicitar la inclusión de aprovechamientos de aguas privadas en el Catálogo de Augas de Galicia, de forma que, transcurrido dicho plazo sin haber cumplido con esta obligación, no se reconocería ningún aprovechamiento de aguas calificadas como privadas si no era en virtud de sentencia judicial firme.

Por ello concluye la sentencia de primera instancia que en tanto el periodo de inscripción debía entenderse cerrado en la fecha de interposición del recurso extraordinario de revisión, pero también en la del dictado de la resolución de concesión, la única opción para legalizar esos aprovechamientos habría de ser la de solicitar la concesión administrativa de aguas según el artículo 59.1 del texto refundido de la Ley de Aguas.

La apelante considera que la conclusión de la sentencia vulnera el apartado primero de la Disposición Transitoria 2ª del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas (TRLA), conforme al cual interpreta que la falta de protección registral del aprovechamiento de los recurrentes no permite al Organismo de Cuenta desconocerlo sin más, cuando su existencia no solo es aparente, sino manifiesta, al existir las instalaciones por las que se lleva a cabo el único abastecimiento de las viviendas de aquellos, y cuando la propia ley establece que tienen derecho a mantener su titularidad en la misma forma que hasta ahora.

La interpretación realizada por la parte apelante sobre la aplicación que la Administración otorgante de la concesión de aguas debió dar a la Disposición Transitoria 2ª del TRLA aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, elude la trascendencia que para el caso tiene la Disposición Transitoria Cuarta del mismo texto legal: una cosa es que los titulares de aguas privadas conforme a la legislación anterior puedan mantener su titularidad 'en la misma forma que hasta ahora' sin la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas, y otra cosa distinta es que la Administración hidráulica venga obligada a respetar y tomar en consideración esa alegada titularidad de aguas privadas no inscrita en el Registro de Aguas cuando resuelve un expediente de concesión de un aprovechamiento de un manantial presentada por un tercero.

A este respecto no cabe obviar la obligación establecida por la Disposición Transitoria Cuarta del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio para los titulares de aprovechamientos de aguas calificadas como privadas por la legislación anterior a la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, de declarar dichos aprovechamientos ante el Organismo de cuenca, en los plazos que se determinen reglamentariamente. Esta declaración e inscripción debía realizarse en un plazo de tres años a partir de la entrada en vigor de la Ley 29/1985 de Aguas, según dispuso el artículo 195 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, y resultaba esencial para que la Administración pudiese conocer todos los aprovechamientos de agua existentes.

El Catálogo de Aguas Privadas no es un registro con efectos civiles, sino simplemente administrativo, sin efecto sustantivo sobre las titularidades privadas, siendo un instrumento para el ejercicio de la función de control administrativo sobre los aprovechamientos existentes, posibilitando su conocimiento. Debido al interés público en estas inscripciones, la Disposición Transitoria Cuarta prevé la imposición de multas coercitivas a los titulares de aguas privadas que incumpliesen la obligación de declarar su aprovechamiento ante el correspondiente organismo de cuenca.

Precisamente en función también de ese interés público, y en aras de intentar regularizar definitivamente las inscripciones de aprovechamientos de aguas calificadas como privadas conforme a la legislación anterior a la Ley 29/1985, y más de diez años después de que terminara el plazo previsto inicialmente por el artículo 195 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico para la inscripción de dichos derechos en el Catálogo de Aguas Privadas, la Ley 10/2001, del Plan Hidrológico Nacional estableció un nuevo plazo para la declaración de derechos sobre aguas privadas, y en su Disposición Transitoria Segunda otorgó a los titulares de aprovechamientos de aguas privadas afectados por lo regulado en la disposición transitoria cuarta de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, un plazo improrrogable de tres meses contado a partir de la entrada en vigor de dicha Ley para solicitar su inclusión en el catálogo de aguas de la cuenca. Y reguló expresamente la consecuencia de que no se hubiese cumplido esa obligación por el titular de derechos sobre aguas privadas en el plazo indicado, disponiendo lo siguiente: 'Transcurrido este plazo sin haberse cumplimentado esta obligación no se reconocerá ningún aprovechamiento de aguas calificadas como privadas si no es en virtud de resolución judicial firme.' En consecuencia, y no siendo discutido que los demandantes no tenían inscrito el aprovechamiento del manantial en el catálogo de aguas de la cuenca, ni tampoco reconocido por resolución judicial forme, resulta claro que la Administración no podía valorar ese aprovechamiento alegado por la parte apelante a la hora de resolver sobre la concesión solicitada por la Comunidad de usuarios de Barbeira de Arriba. Por ello, no se aprecia que la alegación de la titularidad de esos derechos de uso de aguas privadas sea subsumible en ninguna de de las circunstancias que permitirían la revisión de la resolución de concesión de aguas.

En primer lugar, por lo que se refiere al artículo 118.1 1ª de la LRJPAC 30/1992, no evidencia la existencia de un error de hecho que resulte de los documentos incorporados al expediente, ya que ningún documento incorporado al expediente -entendiendo por tal el expediente resuelto por el acto recurrido- evidencia la existencia de ningún error de hecho, basándose el recurrente en consideraciones de índole jurídica, sobre interpretación del régimen transitorio de la Ley de Aguas, cuya relevancia se derivaría no de ningún documento incorporado al expediente -ninguno hacía referencia a un aprovechamiento preexistente de aguas privadas a favor de los aquí apelantes- sino de las circunstancias nuevas que intenta acreditar con un dictamen pericial no incorporado al expediente, y aportado con el propio recurso extraordinario de revisión, el cual ni es documento incorporado al expediente, ni evidencia la existencia de ningún error de hecho apreciable con su mera contemplación, sino que la apreciación del presunto error requiere la realización de operaciones de valoración e interpretación jurídica, en relación con el régimen transitorio establecido por la ley de Aguas.

En este sentido, hay que recordar que si hay necesidad de entrar a valorar jurídicamente algún elemento, ya no tendría cabida dentro del artículo 118.1 1ª de la LRJPAC 30/1992, , como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 26-1-2016 (RCA 240/2014), que señala que 'para que pueda prosperar el recurso extraordinario de revisión con fundamento en este motivo, será preciso, en primer lugar, que exista un error de hecho, como realidad independiente de los criterios interpretativos de las normas jurídicas aplicables, y en segundo lugar, que dicho error resulte de la simple confrontación del acto impugnado con los documentos incorporados al expediente administrativo, sin necesidad de acudir a elementos ajenos al expediente para apreciar el error'. Ninguno de estos requisitos concurre en el presente caso en cuanto a la invocada infracción de de la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio.

En segundo lugar, y por lo que se refiere al artículo 118.1 2ª de la LRJPAC 30/1992 el dictamen pericial aportado en el que se hace mención al aprovechamiento de los aquí apelantes tampoco se puede considerar como documento de valor esencial para la resolución que evidencie el error en la resolución, por varias razones.

1. No se trata de un documento que en puridad hubiera 'aparecido', sino de un dictamen pericial que se refiere a hechos anteriores, encargado por la parte aquí apelante para aportarlo con su recurso extraordinario. Que los documentos que se invoquen puedan ser posteriores, no implica que se acepten aquéllos confeccionados posteriormente en base a un hecho conocido que ya existía previamente. La STS de 31-5-2012 (Casación 1429/2010) dice que: 'Tampoco cabe considerar documento de los comprendidos en la causa 2.ª del art. 118.1 aquél que se confecciona con posterioridad al acto cuya revisión se pretende y referido a un hecho que existía previamente y que podía ser conocido y alegado tanto en el expediente de deslinde como en el recurso contencioso-administrativo, y que, como indica la Sala de instancia, podía haber sido acreditado entonces mediante la práctica de las pruebas periciales precisas para determinar el máximo alcance de las olas para períodos de retorno extensos'.

2. El dictamen pericial no tiene un valor esencial para la resolución del asunto, ya que las circunstancias que pone de manifiesto, desde el punto de vista fáctico, por sí solas no evidencian el error de la resolución recurrida, por cuanto un posible aprovechamiento preexistente de aguas privadas no inscrito, por las razones expuestas, no implica de forma automática la existencia de un error en el otorgamiento de la concesión sobre las aguas del manantial a la Comunidad codemandada.

Se trata de una cuestión sometida a operaciones de valoración jurídica, y el dictamen pericial no evidencia la existencia de ningún error de hecho en la mencionada resolución, que como se ha expuesto no tenía por qué reconocer la existencia de un aprovechamiento de aguas privadas no inscrito en el Catálogo de Aguas Privadas y no reconocido por resolución judicial firme, lo que excluye el error invocado, que además, de existir, sería de naturaleza jurídica.

En este sentido debe tenerse en cuenta la STS de 29-5-2015 (Casación 519/2013), cuando destaca lo siguiente: '...en esa línea restrictiva de la institución impugnatoria debe señalarse que la jurisprudencia, como antes se apuntó, viene declarando que para el concreto supuesto de que el recurso de revisión se funde en la existencia de documentos que obrasen en el expediente o se aportasen con posterioridad, es necesario que el documento tenga un carácter esencial y, de otra parte, que evidencie el 'error de hecho' ( sentencias de 17 de mayo de 2013, recurso de casación 1.781/2012)'. En el mismo sentido, la STS de 26-1-2015 (RCA 240/2012).

En suma, el dictamen pericial aportado, en cuanto se refiere a un aprovechamiento por los apelantes de aguas privadas, no tiene un valor esencial para evidenciar el error de la resolución recurrida, en atención a la motivación de la sentencia de primera instancia y la expuesta en este fundamento, de la que se deduce la improcedencia de tomar en consideración en el expediente de concesión de aguas a la Comunidad codemandada un aprovechamiento de aguas privadas no inscrito en el Catálogo de Aguas Privadas y no reconocido por resolución judicial firme, existieran o no instalaciones en el terreno para realizar ese aprovechamiento por los aquí apelantes.



SEXTO: Sobre la alegada infracción de los artículos 111 y 112 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico y la existencia de un vicio de nulidad ex artículo 62.1 f) de la LRJPAC 30/1992.

La parte apelante alega que la concesión objeto de litis se ha otorgado sobre la base de hechos que no se corresponden con la realidad, puesto que no se ha tramitado la legalización de una hipotética captación que vendrían utilizando los codemandados, como se señalaba en el proyecto autorizado, sino la concesión a los mismos del aprovechamiento que constituye la única fuente de abastecimiento de agua potable de los demandantes y otros vecinos.

También alega que quedó acreditado que los peticionarios habían ocultado que venían abasteciéndose de agua potable de otras captaciones, incumpliendo lo dispuesto en la cláusula particular 8 de la concesión; y que por los peticionarios y por la Administración demandada se había ocultado la manifiesta existencia de las instalaciones correspondientes al aprovechamiento de aguas privadas, y único abastecimiento de agua potable, de los actores y otros vecinos. Además se aduce que el proyecto incurre en otras falsedades, como la de la titularidad de los terrenos, que no correspondía a la Comunidad de Montes de Escuadra sino a otras personas, o al faltar a la verdad al referirse a la legalización de un aprovechamiento que no venían disfrutando los solicitantes sino otros vecinos.

Por ello considera que la Administración se ha apartado de las más elementales reglas para el otorgamiento de las concesiones de este tipo de abastecimientos.

El análisis de este motivo del recurso de apelación hay que realizarlo desde la perspectiva de las circunstancias del artículo 118.1, 1ª y 2ª de la LRJPAC 30/1992, al objeto de determinar si el mismo es susceptible de ser incardinado en alguna de las mencionadas circunstancias.

En cuanto a la circunstancia de que el proyecto presentado se denomine de legalización y las aguas no vinieran siendo utilizadas por la Comunidad a la que se otorga la concesión, no es expresiva de ningún error fáctico que vicie el acto recurrido: en la propia resolución se concede un plazo de 12 meses para la terminación de las obras necesarias para llevar a cabo el aprovechamiento, que se describen en las condiciones particulares del acto concesional, en congruencia con la realidad fáctica evidenciada por el expediente, del que resulta que en el acta de inspección de reconocimiento sobre el terreno ya se dejó constancia de que las obras no estaban realizadas, siendo factible la captación del agua, indicándose que se corresponde a las coordenadas tomadas en el lugar con las reflejadas en el proyecto técnico presentado.

No hay error fáctico, resultante de documentos incorporados al expediente, sobre la realidad de las obras necesarias para el aprovechamiento solicitado, que se indica que están sin ejecutar, y se otorga una concesión, para que resulte conforme a derecho el aprovechamiento que se pretende realizar, previa ejecución de las obras descritas en el condicionado del acto de otorgamiento. Y por lo que se refiere al artículo 118.1 2ª de la LRJPAC 30/1992, el dictamen pericial aportado, en cuanto hace referencia a estas circunstancias sobre la realidad de las instalaciones sobre el terreno, ni es un documento valorable a estos efectos -ya que propiamente se puede decir que haya 'aparecido' de forma espontánea, como ya se razonó en fundamento de derecho anterior- ni tampoco tiene un valor esencial para la resolución del asunto, porque no contradice ni el acta de inspección de reconocimiento del terreno ni tampoco el contenido de la resolución recurrida, en la que no se dice que se legalicen instalaciones ya terminadas y en funcionamiento a través de las cuales ya se esté realizando un aprovechamiento efectivo por la Comunidad solicitante, sino que se describen las obras necesarias para realizar el aprovechamiento, se fija un plazo de terminación de las obras, y se establece que una vez terminadas se comunicará a Augas de Galicia tal circunstancia para su reconocimiento final.

Es igualmente irrelevante la circunstancia alegada por el apelante de que los miembros Comunidad de usuarios beneficiaria de la concesión se hubieran venido abasteciendo de agua potable a través de otras captaciones. Ni se prueba tal hecho con ningún documento en el expediente ni la resolución asume como premisa lo contrario: lo que establece la resolución es una obligación de la Comunidad concesionaria de declarar la existencia de otro aprovechamiento de que disponga para el mismo uso. Por tanto, para el caso de existir otro aprovechamiento por dicha Comunidad, lo que se evidenciaría no sería un error en la resolución recurrida, sino una obligación de declaración a cargo de la concesionaria, cuyo incumplimiento determinaría las consecuencias de las que es informada la concesionaria en la resolución: esa ocultación se podría considerar una infracción de la Ley de Aguas y ser sancionada.

En cuanto a la alegación de un aprovechamiento propio de los apelantes preexistente ya ha sido analizada en el fundamento de derecho anterior, al que nos debemos remitir, y la misma no evidencia la existencia de ningún error de hecho relevante, en atención a las consideraciones jurídicas expuestas sobre la ausencia de virtualidad de los aprovechamientos de aguas privadas anteriores a la Ley 29/1985 no declarados ante Augas de Galicia y no reconocidos por resolución judicial firme.

Por lo demás, y en cuanto a la titularidad de los terrenos, tal circunstancia es irrelevante a los efectos del artículo 118.1 1ª de la LRJPAC 30/1992 (no resulta de ningún documento del expediente) y del artículo 118.1 2ª del mismo texto legal, ya que respecto la misma, aunque se aporta un dictamen pericial, hay que remitirse a lo ya razonado por la resolución desestimatoria del recurso extraordinario de revisión: los artículos 93 y siguientes del Reglamento de Dominio Público Hidráulico que regulan los requisitos y la tramitación para las concesiones, no exigen que los solicitantes sean propietarios de los terrenos donde se encuentran las captaciones ni por donde discurren las conducciones. El principio 'salvo iure tertii' es una regla básica en el otorgamiento de las concesiones, que siempre se conceden sin perjuicio de tercero (artículo 61. 1 del TRLA y 99.1 del RDPH).

Además, en las condiciones generales de la concesión otorgada a la que se refiere esta litis figura expresamente, como cláusula cuarta, que la concesión se otorga sin perjuicio de tercero, sin que la Administración garantice la disponibilidad de los caudales que se otorgan y salvando el derecho de propiedad, con la obligación de ejecutar las obras conservando las servidumbres existentes. Y en la condición general 12 se especifica que el otorgamiento de la concesión no implica derecho de paso ni de realización de obras en propiedad de terceros sin contar con la autorización de su propietario o la correspondiente servidumbre de acueducto.

En atención a lo expuesto, no se aprecia que concurra ninguna circunstancia determinante de la revisión de la resolución de concesión de aguas a la Comunidad de usuarios Barbeira de Arriba, razón por la cual debe desestimarse el recurso de apelación, confirmando la sentencia de primera instancia.

SÉPTIMO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente si se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición al apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 euros por todos los conceptos y por todas las partes, distribuyéndose por mitad entre las apeladas dicha suma.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por DÑA.

Paulina , DÑA. Piedad y D. Jesús Ángel , contra la sentencia nº 31/2017, de 8 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Pontevedra en los autos de procedimiento ordinario 312/2015, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA.

Se imponen las costas procesales a la parte apelante , limitadas a la cantidad máxima de 1000 euros por todos los conceptos, por todos los conceptos y por todas las partes, distribuyéndose por mitad entre las apeladas dicha suma.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.