Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 444/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 794/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 794/2019

SENTENCIA NÚMERO 444/2019

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a cinco de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación interpuesto contra el auto nº 251/2019, de 17 de mayo de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de San Sebastián, recaído en la pieza de Medidas Cautelares 27/2019, derivada del procedimiento Abreviado 184/2019, que denegó la suspensión de la ejecución de la resolución de 3 de enero de 2019 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, que desestimó recurso de reposición contra resolución de 3 de octubre de 2018, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular.

Son parte:

- Apelante: Tomás, representado por la Procuradora Dª Carolina Prieto Martín y dirigido por el Letrado D. Iker Zeballos Maudo.

- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por Tomás recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se estime el recurso planteado, y, en consecuencia, acuerde la suspensión del acto administrativo impugnado en estos autos, previa prestación de fianza, caución o garantía en el caso de que el órgano jurisdiccional lo reputase necesario.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.

Habiendo transcurrido el plazo concedido a la parte apelada para formalizar la oposición a la apelación, sin haberlo verificado, se declaró caducado y perdido el referido trámite.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente; por providencia de 27 de septiembre de 2019, se ratificó la unión de los documentos aportados con el recurso de apelación, por tratarse de documentos, en copia simple, que ya formaban parte de los autos.

CUARTO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 05/11/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CINCO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Tomás, nacional de Marruecos, recurre en apelación el auto nº 251/2019, de 17 de mayo de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de San Sebastián, recaído en la pieza de Medidas Cautelares 27/2019, derivada del procedimiento Abreviado 184/2019, que denegó la suspensión de la ejecución, de la resolución de 3 de enero de 2019 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, que desestimó recurso de reposición contra resolución de 3 de octubre de 2018, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular.

SEGUNDO.- El auto apelado.

En el razonamiento primero recoge las pautas de la tutela cautelar en el orden jurisdiccional contencioso administrativo, en relación con lo trasladado por los Tribunales respecto a la suspensión de órdenes de expulsión, con remisión a lo razonado en sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 2010, que recuperó lo razonado en la STS de 4 de julio de 2002, recurso 7876/1999.

Con esa cabecera, el razonamiento segundo ratifica la denegación de la medida cautelar solicitada, al razonar como sigue:

" En el presente caso se interesa la suspensión de la expulsión acordada por la autoridad administrativa.

Ahora bien, como se indicaba en el anterior razonamiento jurídico, son las circunstancias concretas de cada supuesto las que permiten o no la adopción de la medida cautelar interesada delimitándose como elemento a ponderar la existencia o no de arraigo en el interesado, esto es, elementos precisos de protección cautelar. Pues bien, examinada la demanda no puede efectuarse pronunciamiento inicial indiciario favorable a la apreciación de arraigo en el actor. En efecto, junto con la demanda no se aporta documental alguna, no ya para tratar de sustentar la existencia de arraigo en el actor que justificara la adopción de la medida cautelar, sino ninguna otra, más allá naturalmente de la resolución impugnada como resulta preceptivo, sin que por tanto pueda concluirse, en este momento, que tenga vinculación familiar, ni laboral en España, ni queda justificado su medio de vida, como tampoco la concurrencia de algún tipo afección o enfermedad que justifique el pronunciamiento que se interesa. Ha de tenerse en cuenta el principio de disponibilidad y facilidad probatoria, que se desprende de las reglas generales de carga de la prueba, sin que existan elementos adecuados para deducir aun indiciariamente el necesario arraigo familiar, social o económico del actor como parámetro que contraponer al interés público en una migración regulada y ordenada, teniendo en cuenta los compromisos internacionales asumidos por España como consecuencia de su integración en territorio Schengen; motivo por el que no procede acceder a la suspensión interesada de la resolución recurrida.

En la demanda se incide en determinados documentos acreditativos del arraigo del actor, pero lo cierto es que ninguno de ellos se aporta, ni con la solicitud de medidas cautelares ni con la demanda.

Recordar que el Tribunal Supremo, en doctrina constante, viene mostrándose proclive a la suspensión de la ejecutividad de este tipo de resoluciones cuando consta acreditado arraigo familiar o económico, añadiendo a la jurisprudencia ya señalada, título también meramente de ejemplo, la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2002.

Por lo tanto, dado que no se acredita arraigo del recurrente, no procede adoptar la medida cautelar interesada ".

TERCERO.- El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime para revocar el auto apelado y tras ello acordar la suspensión de la resolución administrativa recurrida, como se dice previa prestación de fianza, caución o garantía que en su caso se repute necesario.

El alegato motivo único defiende que se ha producido error en la valoración de la prueba por parte del auto apelado.

Señala el apelante que dispone de arraigo en España, que se había acreditado en el procedimiento administrativo, con remisión a los documentos 1 y 2 del expediente, trasladando que en aquel momento no se había remitido por la Administración.

Hace referencia a certificados de empadronamiento desde junio de 2013, a fotocopia del N.I.E. y a certificado de empadronamiento de su hermana, también en Gipuzkoa, a contrato de arrendamiento de vivienda, a fianza depositada en el Gobierno Vasco, a ingreso de alquiler relativos al piso en que reside, a resolución de ayuda AGI y de alquiler, así como solicitud de RGI.

Se remite a la formación realizada, a alta en Lambide como demandante de empleo, a que dispone de título de grado de Educación Secundaria, cursado en el Centro de Educación de Personas Adultas, para facilitar el acceso al mercado laboral.

El apelante destaca ser beneficiario de la RGI, por lo que dispondría de medios económicos suficientes.

Tras ello se remite a las pautas de la tutela cautelar en la Ley de la Jurisdicción, con remisión al art. 129, 130 y 133, para concluir ,con dichos preceptos, que en este supuesto se desprendía, con claridad, la necesidad de acordar la suspensión de la ejecución de la resolución sancionadora, para que no pierda su finalidad legítima el recurso, porque una eventual estimación posterior en sentencia, no mitigará tal realidad, especialmente en razón de que en el caso presente la sanción impuesta es la expulsión del territorio español, por lo que si se ejecuta el recurso perdería plenamente su finalidad, al encontrarse ya el extranjero fuera del territorio y causándole perjuicios irreparables.

Hace cita finalmente la STS de 11 de abril de 2000, en relación con la relevancia del arraigo en España, por razones de su interés familiar, social o económico, supuestos en los que se considera que la ejecución de la expulsión ha de producir perjuicios de difícil reparación, que afectan a la esfera personal.

La Administración General del Estado no formalizó oposición al recurso de apelación, dejando caducar el trámite, como se constató por diligencia de ordenación de de 19 de julio de 2019.

CUARTO.- Arraigo relevante que justifica la suspensión de la ejecución de la sanción de expulsión; el apelante tiene reconocida por Resolución de 24 de mayo de 2018, del Director General de Lanbide-Servicio Vasco de Empleo, Renta Garantía de Ingresos (RGI) y Prestación Complementaria de Vivienda, desde el 11 de mayo de 2018 a 10 de mayo de 2020.

Como se debate sobre la procedencia o no de la medida cautelar de suspensión de la ejecución de sanción de expulsión de ciudadano extranjero por estancia irregular, por infracción grave del Art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, debemos recuperar las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la tutela cautelar respecto a decisiones de expulsión o de obligación de abandonar el territorio nacional y la exigencia de arraigo, cuando señala que la doctrina de la inmediata ejecución tiene una excepción cuando la persona afectada por la orden de expulsión, o por la obligación de abandonar el territorio nacional, tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, lo que da lugar a que la efectividad del mandato de expulsión o abandono del territorio nacional le produzca unos perjuicios de difícil reparación, que afectan a la esfera personal de sus derechos, por lo que en tales casos ese perjuicio grave al interés general, que se aprecia cuando no concurren las especiales circunstancias aludidas, debe ceder ante los perjuicios concretos que el inmediato abandono del territorio español producirían al extranjero, dada su situación de arraigo en nuestro país; por todas, STS Sala Tercera, Sección 6ª, de 4 de julio de 2002, recurso 7876/1999.

Por tanto, lo relevante es que exista arraigo en el ciudadano extranjero, único supuesto que justifique anteponerse al relevante interés público en la ejecución de la legislación de extranjería, arraigo que puede justificar suspender la ejecución de la expulsión, por la relevancia de los intereses personales del ciudadano extranjero en nuestro país.

El auto apelado considera que no se acreditaron elementos de arraigo por parte del hoy apelante, con su demanda, en la que integró la solicitud de medida cautelar.

Además de no haberse opuesto la Administración General del Estado al recurso de apelación, sin entrar en consideraciones formales sobre el contenido de los autos de primera instancia, del soporte documental del expediente, como refiere el recurso de apelación, cuando achaca al auto apelado haber incurrido en error de valoración de la prueba, al indicar que se había resuelto en primera instancia sin aún haber recibido el expediente, superando esos reparos de carácter formal, no pueden considerarse sino relevante los datos que refleja la documental aportada, y así:

Resolución de 26 de julio de 2016 de la Dirección General de Planificación, Inversiones y Prestaciones Económicas, de la Diputación Foral de Gipuzkoa que concedió al apelante, en aplicación del Decreto Foral 31/2012 de 19 de junio, ayuda de garantía de ingresos (AGI), por periodo de 6 meses, fijándose su vigencia hasta el 13 de noviembre de 2016.

Decreto de la alcaldía del Ayuntamiento de Zizurkil 22/2018 de 20 de febrero, que concedió ayuda de Emergencia Social al apelante al amparo del Decreto 4/2011 de 18 de enero, regulador de las ayudas de Emergencia Social, en concreto ayuda de alquiler por importe de 100 euros, en el periodo 1 de enero a 31 de mayo de 2018, total 500 euros.

Solicitud el 10 de mayo de 2018 en la Renta de Garantía de Ingresos, en la oficina de Lanbide de Tolosa.

Resolución de 24 de mayo de 2018, del Director General de Lanbide-Servicio Vasco de Empleo, que reconoció al apelante la prestación Renta Garantía de Ingresos (RGI) y Prestación Complementaria de Vivienda, desde el 11 de mayo de 2018 a 10 de mayo de 2020, por importes, respectivamente, de 644,49 y 250 euros mensuales.

Debemos destacar que a esos datos en los que soporta el arraigo el apelante se refirió en la demanda en el hecho tercero, para justificar lo que consideró arraigo en España, incluido ser beneficiario de la RGI, recordando que la solicitud de la medida cautelar se incorporó en el escrito de demanda, en el Otrosí Cuarto.

Sin entrar en valoraciones sobre lo acreditado con carácter previo, aquí debemos partir de que el apelante tiene reconocida, por resolución del 24 de mayo de 2018 del Director General de Lanbide-Servicio Vasco de Empleo, la Renta de Garantía de Ingresos y Prestación Complementaria de Vivienda, en un periodo que va del 11 de mayo de 2018 al 10 de mayo de 2020, por ello con directa afectación al momento presente, en concreto en la fecha en la que recayeron las resoluciones recurridas de expulsión, de 3 de octubre de 2018 y 13 de enero de 2019.

Documental aportada en copia simple con el recurso de apelación, sobre la que no se hicieron alegaciones, tras el traslado concedido, por la Administración del Estado, porque dejó caducar el trámite de oposición al recurso de apelación, lo que determina que en este caso la Sala deba considerar que ha de partirse de que el apelante era perceptor de la Renta de Garantía de Ingresos y de la Prestación Complementaría de Vivienda, que a los efectos cautelares que nos ocupan, por su regulación específica, debe considerarse que integra arraigo suficiente y soporte de la medida cautelar que se interesa, de la suspensión de la ejecución de la sanción de expulsión.

Con esas consideraciones, debemos concluir en estimar el recurso de apelación y revocar el pronunciamiento desestimatorio al que llegó el auto apelado, para acordar la suspensión de la ejecución de la sanción de expulsión durante la tramitación del recurso contencioso administrativo del que deriva la pieza de medidas cautelares.

QUINTO.- Costas

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, por el debate cautelar que resolvemos, los antecedentes a los que nos hemos referido y los pronunciamientos a los que la Sala llega, no se hará expreso pronunciamiento en relación con las de ambas instancias.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de apelación nº 794/2019, interpuesto por Tomás, nacional de Marruecos, contra el auto nº 251/2019, de 17 de mayo de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de San Sebastián, recaído en la pieza de Medidas Cautelares 27/2019, derivada del procedimiento Abreviado 184/2019, que denegó la suspensión de la ejecución de la resolución de 3 de enero de 2019 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, que desestimó recurso de reposición contra resolución de 3 de octubre de 2018, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, y debemos:

1º.-Revocar el auto apelado.

2º.- Acordar la suspensión de la ejecución de la sanción de expulsión.

3º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0794 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.