Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 445/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1048/2013 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 1048/2013
Partes: TRANSPORTES PORTUARIOS, SA
C/ T.E.A.R.C.
S E N T E N C I A Nº 445
Ilmos. Sres.:
MAGISTRADOS
D.ª NÚRIA CLÈRIES NERÍN
D.ª NURIA BASSOLS MUNTADA
D. RAMON GOMIS MASQUÉ
D. FRANCISCO JOSÉ GONZÁLEZ RUIZ
D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ
En la ciudad de Barcelona, a ocho de junio de dos mil diecisiete.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº
1048/2013, interpuesto por TRANSPORTES PORTUARIOS, SA, representado por el/la Procurador/a D.
JAUME CASTELL NADAL, contra T.E.A.R.C., representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a DON JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ, quien expresa el
parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO: Por el/la Procurador/a D. JAUME CASTELL NADAL, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.



SEGUNDO: Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO: Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.



CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre en este proceso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Catalunya de 28 de Junio de 2013, por la que se desestimó la reclamación NUM000 , presentada contra el acuerdo del inspector Regional de 9 de septiembre de 2009, de liquidación del Impuesto sobre el Valor Añadido, meses de junio de 2004, a diciembre de 2006, y se estimó parcialmente la reclamación NUM001 presentada contra el acuerdo del mismo Inspector, de 4 de noviembre de 2009, de imposición de sanción por las apreciadas infracciones previstas en los art. 191 y 195 de la LGT , que el TEAR anula en lo que se refiere a las derivadas de cierto componente de deducción.

De la regularización resultó un incremento de la base imponible, con la correspondiente cuota, al considerar la Inspección improcedente la deducción de las cuotas soportadas en la adquisición de lotes de navidad y botellas de cava y gastos de restaurante, destinados a trabajadores, clientes y proveedores, y la deducción de las cuotas que aparecían repercutidas en las facturas emitidas por D. Héctor en concepto de rectificación de motores, reparaciones complejas y desplazamientos de camiones averiados, en el ámbito de la actividad de la facturada y aquí recurrente, al considerar que tal persona actuaba como falso autónomo, siendo su relación laboral.

Se pasa a considerar las cuestiones planteadas.



SEGUNDO: Prescripción del derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación de periodos mensuales hasta julio de 2005 por superación del plazo de doce meses de las actuaciones, con la consiguiente privación del efecto interruptor de la prescripción.

La actuaciones se prolongaron por el tiempo transcurrido entre el 15 de julio de 2008, de notificación de su inicio, y el 14 de septiembre de 2009, fecha de notificación del acuerdo de liquidación, habiéndose superado por tanto en 61 días el plazo de duración de doce meses establecido en el art. 150.1 de la LGT .

Sin embargo, la Inspección consideró no imputables a la Administración 64 días, y de éstos la recurrente cuestiona los transcurridos entre el 02/04/2009 y 29/04/2009, (27 días), argumentando que el primer día correspondía a la fecha en que había de aportar la documentación requerida en la diligencia 7 de 24/03/2009, que se trataba de documentación en poder de terceras personas, que no se otorgó el plazo de 10 días al efecto tal como previene el art. 171.3 del Reglamento General de Actuaciones aprobado por RD 1065/2007, en cuanto que entre una diligencia y otra transcurrieron 9 días, que no pudiendo tener preparada la documentación, el actuario aplazó la visita para el 29 de abril y que por tanto no se trató de un aplazamiento voluntario sino acordado por el actuario para subsanar el incumplimiento de concesión del plazo de diez días.

Examinada la diligencia 8, de 29 de abril de 2009, suscrita por el compareciente en conformidad, se hace constar que la comparecencia documentada en ésta se celebró en tal fecha, en lugar de la señalada para el 2 de abril,en virtud de solicitud de aplazamiento formulada por vía telefónica por el obligado tributario.

En cuanto a la STS de 24 de noviembre de 2011, que cita la demandante, y que fue dictada en el recurso de casación 791/2009 , trata el supuesto en que por la Inspección no fijó plazo para la siguiente comparecencia en la que se debería cumplimentar lo requerido, pronunciándose en el sentido de que tal omisión no puede subsanarse, a los efectos de computar las dilaciones imputables con el de 10 días establecido en el RGIT, lo cual nada tiene que ver con este caso en el que sí se fijó un plazo.

En cuanto a la STS de 7 de marzo de 2013, también citada, y que se dictó en el recurso de casación 3730/2010 , si bien se pronuncia en el sentido de que no puede considerarse dilación imputable cuando no se respeta el plazo de diez días para la aportación de lo requerido, ello no implica que tal consideración haya de extenderse a todos los días concedidos, en este caso nueve, sino a los que restaran, es decir uno, porque en definitiva lo que se trata es no imputar al inspeccionado como dilación lo que es el tiempo concedido por la normativa y en este caso tal tiempo se completaba con un día más.

Por otro lado argumenta la demandante que en la diligencia 7 no se advirtió de las consecuencia de una eventual dilación.

Sin embargo, tal advertencia sí se hizo en la comunicación de inicio de actuaciones, siendo por tanto de aplicación el criterio expuesto en la STS 7056, de 19 de octubre de 2012, recurso de casación 442/2009 , en el sentido de que 'Hecha la clara y precisa advertencia inicial, nada se opone a nivel normativo a que sea aplicado a cada uno de los retrasos por incomparencia o no aportación íntegra de la documentación requerida la regla general de imputación de las dilaciones consecuentes, a los contribuyentes incumplidores'.

Por lo tanto el motivo tampoco puede prosperar.



TERCERO: Incompetencia de la Inspección Tributaria para determinar el carácter laboral. Existencia de una relación exclusivamente mercantil.

Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala y Sección en la Sentencia núm. 606/2016, dictada en el recurso 21/2013 interpuesto por la misma interesada en relación a la liquidación por Retenciones del IRPF, noviembre 2004 a diciembre 2006, cuyo Fundamento Tercero expresa: '...

TERCERO: El recurrente subraya que la Inspección Tributaria carece de competencia para declarar la laboralidad de una prestación de servicios, que es competencia exclusiva de la Inspección de Trabajo y el Orden Social y a su juicio el artículo 13 LGT no ampara la posibilidad de determinar la naturaleza jurídica de un contrato mercantil y calificarlo como laboral.

En relación con un alegato similar, esto es en la falta de competencia, por razón de la materia, de la Administración recurrida para determinar que la relación entre el reclamante y el tercero es la de trabajador por cuenta ajena, el TSJ Asturias en su sentencia de 19-10-2015,( rec. 442/2014 ) reitera anterior doctrina en cuanto no cabe duda que aunque no exista una relación de carácter laboral en términos formales, no existe obstáculo para que desde el punto estrictamente tributario puedan calificarse así los trabajos y servicios prestados por el recurrente a la sociedad, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , declarando la posibilidad de calificación de la relación laboral en lugar de una relación mercantil.

Así, el artículo 13 de la LGT establece que las obligaciones tributarias se exigirán con arreglo a la naturaleza jurídica del hecho, acto o negocio realizado, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hubieran dado, y en el presente caso son datos no desvirtuados, puestos de manifiesto y recogidos en la resolución impugnada, que el Sr. Héctor no dispone de local ni de trabajadores, su único cliente es Transportes Portuarios S.A. y no hay constancia de que su oferta de prestación de servicios estuviese en el mercado a disposición de otros posibles clientes, y recibe remuneración de la empresa todos los meses del año.

En definitiva, la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajeneidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato, lo que permite compartir las conclusiones a las que llegó la Inspección y que confirma el TEARC...'

CUARTO: Enriquecimiento injusto de la Agencia Tributaria, alegación que se sustenta en el hecho de que negándose la deducción de las cuotas soportadas, sin embargo no se ha devuelto el IVA devengado e ingresado por el facturante.

Al respecto baste considerar el hecho puesto de manifiesto por el TEAR de que la Inspección tuvo en cuenta la cuota diferencial derivada de la actividad profesional que 'el empresario autónomo' declaró e ingresó en sus autoliquidaciones y dicho importe fue deducido de las regularizaciones mensuales efectuada a la empresa; hecho sobre el que la recurrente nada dice pretendiendo ahora, además de la deducción así operada, la devolución, lo que no cabe.



QUINTO: El artículo 96 de la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido dispone que no podrán ser objeto de deducción '5º los bienes y servicios destinados a atenciones a clientes, asalariados o a terceras personas'.

La recurrente argumenta que en lo que se refiere a los bienes destinados a trabajadores no se trataba de atenciones, en el sentido que establece el diccionario de la RAE, porque los lotes de navidad y botellas de cava eran de prestación obligatoria de la empresa por tratarse de una condición más beneficiosa, y así lo ha establecido la jurisprudencia de los Juzgado y Tribunales del orden social.

En cuanto a los pagos de restaurante alega que se trataba de reuniones de trabajo.

Por último invoca el apartado uno-6º de la Ley del Impuesto, en el entendimiento de que como la Inspección consideró tales gastos como deducibles en el Impuesto sobre Sociedades, también se han de considerar deducibles en el IVA.

Comenzando por este último argumento resulta que la Inspección consideró deducible el gasto en cuanto que no constituía una liberalidad, 'ex' art. 14-1-e) de la Ley 43/1995 , al tratarse de gastos realizados con arreglo a los usos y costumbres, lo que no quiere decir que la misma consideración se haya de trasladar al IVA por aplicación del precepto invocado porque éste se refiere a servicios de desplazamiento o viajes, hostelería y restauración que, en la medida en que se comprenden en un apartado distinto al que aquí se trata no incluyen los destinados a atenciones a clientes, asalariados o terceras personas, a los efectos de considerarse deducibles en el iva. Respecto a los pagos en restaurantes con clientes y proveedores hubiera correspondido a la recurrente acreditar que se trataba de reuniones de trabajo, es decir que los servicios se utilizaban en la realización de operaciones propias de su tráfico empresarial, conforme a los arts. 92-dos y 94-1- a) de la Ley 37/1992 , no habiendo presentado tal prueba sin que quepa incluir en el concepto de 'utilización' el conseguir mejores condiciones económicas con los clientes o proveedores, como se afirma, porque ello se incluye en las 'atenciones' del apartado uno - 5º en la medida en que las muestras de cortesía y urbanidad (Diccionario de la RAE) que suponen no habrían de hacerse sino por la condición de cliente y proveedor y por tanto para la creación de un trato del que pudieran obtenerse todo tipo de ventajas comerciales.

Por último, en lo que se refiere atenciones a trabajadores la recurrente parte, como se ha dicho, de la rotunda afirmación de que existía obligación legal de al empresa por tratarse de una condición más beneficiosa.

La STS de la Sala de lo Social de 14 de mayo de 2013, que se cita en la demanda, y que fue dictada en el recurso 96/2012 , efectivamente reconoce tal derecho como condición más beneficiosa, pero configura tal la que se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio por obra de una voluntad inequívoca de su concesión, de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho y se pruebe la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de la regulación contractual del trabajo, de forma que una vez incorporada no puede suprimirse por decisión del empresario pues la condición en cuanto tal, es calificable como acuerdo contractual tácito.

La recurrente no ha acreditado que la entrega de las cestas de navidad y cava se haya constituido en obligación empresarial en los términos dichos, por lo que el motivo no puede prosperar.

Dicho esto huelga la alegación de desviación procesal del TEAR en cuento introdujo la aplicación del apartado uno-5º del artículo 96 de la Ley del IVA , y, en último término, conforme al art. 239.2 de la LGT es facultad del TEAR decidir todas la cuestiones que se susciten en el expediente, hayan sido o no planteadas por los interesados.



SEXTO: La sanción, que el TEAR limitó a lo que resultare de la improcedente deducción de las cuotas soportadas correspondientes a retenciones, no obstante ha de ser anulada porque nos encontramos ante una incertidumbre o falta de de prueba sobre la relación o destino de los conceptos facturados, que si bien es apta para sustentar la liquidación no alcanza la entidad suficiente para establecer fuera de toda duda la presencia de una conducta dolosa o culposamente elusiva.

SÉPTIMO: De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA , y considerando el carácter estimatoria parcial de esta Sentencia, serán de cada parte las costas causadas a su instancia, y las comunes, si las hubiera, por mitad.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso contencioso administrativo número 1048/2013 interpuesto por la entidad Transportes Portuarios, S:A., contra el acto objeto de esta litis, que se anula en el limitado extremo de dejar sin efecto la sanción impuesta.

Serán de cada parte las costas causadas a su instancia, y las comunes, si las hubiere, por mitad.

Notifíquese esta sentencia a las partes, contra la que cabe interponer recurso de casación en el plazo de treinta días.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- La Sentencia anterior ha sido leída y publicada en audiencia pública, por el Magistrado ponente. Doy fe.