Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 445/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 84/2018 de 14 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a catorce de mayo de 2018.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, D. JOSÉ
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y D. ANTONIO LÓPEZ
TOMÁS, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 445/2018
En el recurso de apelación número 84/2018.
Es parte apelante DON Abel , representado por el procurador D. Juan Miguel Alapont Beteta y
defendido por la letrada Dª Asunción Ros Monge.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogada
del Estado.
Constituye el objeto del recurso un auto dictado el 2 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante, pieza separada de medidas cautelares del proceso 655/2017.
El Juzgado no accede a la suspensión del acto administrativo que constituye el objeto sobre el que
circunvala esa controversia. Se trata de un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 27 junio 2017 -
confirmado, en reposición, el 28 de julio de ese año - que expulsa del territorio español al Sr. Abel .
Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- El auto de 2 de noviembre de 2017 dictado por el Ilmo Sr. magistrado-juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Alicante, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su parte dispositiva: 'Desestimar la solicitud de medidas cautelares instada por la parte actora'.



SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día ocho de mayo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Abel cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a derecho de un auto dictado el 2 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante, pieza separada de medidas cautelares del proceso 655/2017.

El Juzgado no accede a la suspensión del acto administrativo que constituye el objeto sobre el que circunvala esa controversia. Se trata de un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 27 junio 2017 - confirmado, en reposición, el 28 de julio de ese año - que expulsa del territorio español al apelante.

'1. El ciudadano extranjero se encuentra irregularmente en España, no habiendo obtenido la prórroga de estancia, careciendo de autorización de residencia, sin que haya solicitado, en su caso, la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente' (antecedentes de hecho, resolución de 28/07/2017).

'Primero.- Lo que la parte recurrente pretende únicamente es que le sea suspendida la obligación legal de salir del territorio nacional en el plazo de 15 días (...) De tal suerte que no resulta posible pedir la suspensión de la ejecutividad de un acto administrativo futuro que ni siquiera ha sido dictado por la Administración' (fundamento de derecho primero, auto de 02/11/2017).



SEGUNDO.- El escrito de apelación se atiene, en primer término ( a ), a la afirmación de que el Sr.

Abel tiene un importante arraigo familiar con el territorio español dado que: '... En el presente supuesto, queda acreditado que el Sr. Abel reside en España desde el año 2008, mantiene una relación sentimental con una ciudadana española con la que va a contraer matrimonio en unos meses, procede por tanto adoptar la medida cautelar solicitada, dado que se ha justificado arraigo suficiente en el territorio nacional' (página 3ª).

Además, la Sala ha de visualizar el hecho de que la puesta en práctica de la medida de expulsión va a ocasionar un perjuicio relevante a los intereses legítimos de D. Abel , perjuicio que cuenta con (b) más peso intrínseco que el que produce la suspensión a los intereses que representa y defiende la Administración del Estado: '... y la adopción de la medida cautelar en ningún caso produce perturbación grave de los intereses generales o de tercero y de no adoptarse dicha medida se le causarían irreparables perjuicios que afectarían a su esfera personal y familiar' (página 3ª, apelación).



TERCERO.- No accedemos a la revocación del auto de 02/11/2017.

La decisión del tribunal tiene en cuenta que: 1.-'... El ciudadano extranjero se encuentra irregularmente en España' (acuerdo de la Subdelegación de Gobierno de 28 julio 2017, antecedente de hecho primero).

Es importante, desde luego, cuál haya sido la razón determinante de la salida obligatoria del territorio español de la persona que solicita una medida de índole preventiva.

En el caso de que ese motivo tenga que ver con su estancia ilegal en España, el abanico de posibilidades que se abren en este ámbito (medida cautelar) es más amplio que en el caso de que comisión de un ilícito penal.

Los intereses públicos dañados por la suspensión de la medida de expulsión cuentan con un relieve inferior en el caso de que la salida obligatoria se adscriba a la falta de tenencia de un título para la residencia legal en el país.

Esta constatación es esencial, por cuanto que como anota el artículo 130.2 de la Ley Jurisdiccional : '2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

b.- El otro polo viene constituido por los perjuicios que la ejecutividad del acto administrativo genera al demandante.

Aquí lo básico es visualizar, in situy con el mayor detalle posible , cuáles son los rasgos que presenta el arraigo del solicitante de la tutela cautelar.

Como es muy conocido, ese arraigo tiene diversas vertientes: familiar; social; laboral.

En el supuesto sobre el que incide el recurso de apelación 84/2018, nada dice el órgano judicial a quo ( en esta sede, que es sustancial para la concesión o no de la medida preventiva). Sus afirmaciones carecen de mayor vínculo - como observa la defensa en juicio del apelante - con la medida cautelar pedida en los autos 655/2017: 'Primero.- Lo que la parte recurrente pretende únicamente es que le sea suspendida la obligación legal de salir del territorio nacional en el plazo de 15 días (...) De tal suerte que no resulta posible pedir la suspensión de la ejecutividad de un acto administrativo futuro que ni siquiera ha sido dictado por la Administración' (fundamento de derecho primero, auto de 02/11/2017).

Lo que alegó el Sr. Abel en su solicitud fue que: '... Mantiene una relación sentimental con Dª Zulima , ciudadana española, con la que convive y con la vual va a contraer matrimonio civil en unos meses, estando citados en el Registro Civil de DIRECCION000 (Alicante), el próximo día 16 de octubre, con los testigos'.

'... Se acompaña certificado de empadronamiento, documento firmado por Dª Zulima , que acredita que mantiene una relación sentimental con el Sr. Abel , y documento registro civil de DIRECCION000 (Alicante) de instrucción expediente matrimonio civil nº NUM000 , como documentos nº 5 al 7' (hecho quinto, escrito de demanda).

'... y de no adoptarse causará sin embargo un daño irreparable a mi representado, ya que supondrá que deba abandonar España y a su pareja sentimental, con la que próximamente va a contraer matrimonio' (tercer otrosí digo, escrito de demanda).

2.- '... relación sentimental con una ciudadana española con la que va a contraer matrimonio en unos meses' (alegación segunda, escrito de apelación).

a.- A la vista de lo expuesto en el anterior apartado expositivo, mantenemos el auto de 02/11/2017.

D. Abel no exhibió, en la pieza de medidas cautelares del proceso 655/2017, la tenencia de un especial arraigo con el territorio español. Y es que la documentación acompañada a la petición consistía en una simple declaración firmada por la Sra. Zulima (que incluye una fotocopia de su DNI) a tenor de la que: '... Estoy conviviendo, como pareja, con Abel en (Alicante)'.

No se aporta mayor prueba acerca de la duración y continuidad de ese vínculo.

En cuanto a las actuaciones en el registro civil de DIRECCION000 , consta la existencia de un expediente de matrimonio civil, con el número NUM000 . Pero este tribunal tampoco cuenta con mayores referencias fácticas en esta sede, todo ello a los efectos de incrementar el acervo familiar de D. Abel en el seno de una pieza de medidas cautelares.

Para poder acceder a la medida que pidió ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante era preciso haber mostrado la existencia de un arraigo mucho más fuerte.

b.- Y, así, este tribunal ha accedido, por ejemplo, a la suspensión de un acuerdo de expulsión con la base de las siguientes circunstancias fácticas que detalla el fundamento de derecho tercero de una STSJCV, 5ª, de 26 enero 2018, recurso de apelación 804/2017 : '... Estas circunstancias unidas al hecho de que la expulsión se fundó en la situación irregular del Sr.

Plácido determina, sin duda, el resultado más plausible que ha de darse a la temática litigiosa abierta en el seno del recurso de apelación 804/2017: la de acceder a la impugnación articulada frente al auto de 05/04/2017, accediendo a la suspensión de los acuerdos de 3 noviembre 2016 y 10 enero 2017 de la Subdelegación del Gobierno en Alicante.

El muy trascendente arraigo social y familiar de D. Luis Manuel , puesto en relación con la razón que dio lugar a la expulsión hace procedente la paralización de esa medida durante el tiempo al que se alargue la controversia judicial.

De los datos que hemos consignado en el apartado a), tiene una gran trascendencia la residencia en España siendo menor de edad, con despliegue de la educación obligatoria durante una serie de cursos (y con inscripción en un curso de Formación Profesional). Estos datos en conjunción con el hecho de que sus padres son residentes legales, avala la atribución de la medida cautelar que pidió en el marco del proceso 163/2017, Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante.

Sobre la convivencia con sus padres no existe más que un certificado de empadronamiento en un determinado momento. Pero, aún omitiéndose el despliegue - que debió practicarse - de los medios probatorios que certifiquen la realidad de esa convivencia, la fuerza de la estancia en España desde la minoría de edad de D. Luis Manuel avala la consecuencia propugnada por esta parte procesal, en sede de concesión de una medida preventiva de suspensión de la orden de expulsión emitida por la Subdelegación del Gobierno en Alicante.

También cuenta con el hecho, favorable a su pretensión cautelar, de haber solicitado un permiso de residencia en noviembre de 2013.

Y todo ello adobado por el importante dato de que la causa determinante de la expulsión tiene su origen en la estancia irregular, y no en la comisión de un ilícito de orden penal'.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas en el recurso de apelación 84/2017 al Sr. Abel . Éstas llegan a una suma económica total de 500 €.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Abel frente a un auto dictado el 2 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante, pieza separada de medidas cautelares del proceso 655/2017.

El Juzgado no accede a la suspensión del acto administrativo que constituye el objeto sobre el que circunvala esa controversia. Se trata de un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 27 junio 2017 - confirmado, en reposición, el 28 de julio de ese año - que expulsa del territorio español al Sr. Abel .

2.- CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.- IMPONER las costas procesales causadas en el recurso de apelación 84/2018 al Sr Abel . Éstas llegan a una suma total de 500 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.